KISMET

Sözlükte “bölmek” mânasına gelen kısmet, fıkıhta şâyi hisseli mallarda ortakların hisselerinin muayyen hale getirilmesi, daha çok da terekenin mirasçılar arasında paylaştırılması işlemini ifade eder. Şâyi hisseli ortak malların hak sahipleri arasında bölüştürülmesi adaletin sağlanması, yakınlar arasında haksızlık ve mağduriyetlerin giderilmesi açısından ayrı bir önem taşıdığından fıkıhta özenle üzerinde durulan bir konu olmuş, klasik literatürün miras hukuku bölümünde diğer ortaklık türlerini de kuşatan bir açıyla ayrıntılı biçimde ele alınmıştır.

Fakihler kısmeti, “Şâyi hisselerin tayin edilmesidir” şeklinde tarif ederler. Buna göre taksimden önce gayri muayyen olan miras hissesi taksimden sonra muayyen hale gelir (Abdullah b. Mahmûd el-Mevsılî, II, 72; Bilmen, VII, 137; Ahmed Ferrâc Hüseyin, s. 12). Ölenin bıraktığı mallar (tereke) üzerindeki alacak haklarının, yani terekenin borçlarının öncelikle ödenmesi, borçların ödenmesinden sonra mal kalmışsa bu mal üzerinden ölenin vasiyetinin yerine getirilmesi taksim kapsamına giren işlemlerdendir. Vasiyetin de yerine getirilmesinden sonra kalan mal mirasçılara bölüştürülür. Hanefîler’e göre borca batık tereke mirasçılara taksim edilmez. Ancak tereke borçları karşılıyorsa taksimden önce borca yetecek kadar bir miktar ayrılmalıdır. Şâfiîler’e göre ise tereke borca batık bile olsa mirasçılara dağıtılabilir. Bu takdirde mirasçıların, payları oranında terekenin borcunu ödemeleri gerekir. Hanbelîler de bu görüştedir.

Taksim işlemi genelde ya mahkeme kararıyla (kazâî) veya taraflar arası anlaşmayla (rızâî) gerçekleşir. Taksim işleminin yargı kararıyla gerçekleşebilmesi için mirasçılardan en az birinin mahkemeye başvurarak taksimi talep etmesi şarttır; hâkim taksim talebi olmaksızın malların taksimine karar veremez. Mahkemece taksim talebinin dikkate alınabilmesi için de malın taksim edilebilir olması gerekir. Taksimi mümkün olmamanın ölçüsü, taksim edilmeden önce bir maldan elde edilen menfaatin taksimden sonra da ortakların tamamı veya bir kısmı için devam ediyor olmasıdır (Bilmen, VII, 142; Ahmed Ferrâc Hüseyin, s. 23). Taksimin resmî olarak talep edilmesi sırasında bütün mirasçıların hazır bulunması şart olmayıp taksim talebinde bulunanlar mal sahibinin öldüğünü ve mirasçıların kimler olduğunu ispat etmek zorundadır. Taksim sırasında mirasçılardan gāib olanlar varsa bunların hisseleri vekillerine, gāib mirasçı çocuk ise vasîsine teslim edilir (Burhâneddin el-Mergīnânî, IV, 33; Abdullah b. Mahmûd el-Mevsılî, II, 75). Hâkim, taksim işini bizzat kendisi yapamayacaksa taksim konusunda uzman olan bir kişi tayin eder. Taksim işinde uzman olan kişiler için fıkıhta mukassım, kassâm veya kāsım terimi kullanılmıştır. Mukassım resmî görevli bir kişi değilse harcadığı mesainin ücretini mirasçılardan alabilir. Mirasçılar arasında küçükler veya akıl hastaları bulunduğu takdirde taksim kural olarak mahkeme kararıyla yapılır. Ancak küçüğün veya akıl hastasının velîsi veya vasîsi muvafakat etmişse taksim sulh yoluyla da yapılabilir.

Mirasçılar mahkemeye başvurmaksızın kendi aralarında taksime karar vermişlerse bu takdirde bütün mirasçıların yapılan taksime razı olması gerekir. Mirasçılardan biri dahi gāib olsa rızâî taksim mümkün olmaz. Yine mirasçılar arasında velîsi veya vasîsi bulunmayan küçük veya akıl hastası bulunuyorsa hâkim tarafından bir vasî tayin edilmedikçe taksim yapılamaz. Bütün mirasçıların muvafakati bulunması şartıyla rızâî taksimi bu işte uzman bir üçüncü şahıs da yapabilir.

Malların taksiminde haksızlığı önlemek, hoşnutsuzluğu en aza indirebilmek için “kısmet-i cem‘” ve “kısmet-i tefrik” diye ifade edilen özel bir yöntem uygulanır. Müşterek malların kısımlara ayrılmasına ve bölünen malın her ferdinde şâyi olan hisselerin birer kısımda toplanmasına kısmet-i cem‘ adı verilmiştir. Bu usulün uygulanabilmesi için ortak mal mütecânis parçalardan oluşmalıdır. Bu sebeple kısmet-i cem‘e konu olacak mallar keylî ve veznî yani ölçülür ve tartılır, biri diğeriyle aynı kıymette, aynı cinsten mallar ya da en azından kıymetleri arasında fazla fark bulunmayan aynı cinsten mallar olmalıdır. Hanefîler’e göre taksim ölçülüp tartılmadan göz kararıyla yapılamaz. Diğer üç mezhebe göre ise taksim alışveriş nitelikli olmadığından rızâya dayalı olarak göz kararıyla da yapılabilir. Kısmet-i cem‘e konu olabilecek mallara örnek olarak hububat ve bakliyat gibi ölçülebilir; demir, kömür, altın ve gümüş gibi tartılır mallarla ceviz ve yumurta gibi sayılabilir, kumaş gibi uzunluk ölçüsüyle ölçülebilir, koyun ve sığır sürüsü gibi sayılabilir mallar zikredilebilir. Her ne kadar koyundan koyuna, sığırdan sığıra fark varsa da sayı çoğalınca sürünün taksiminde önemsenecek bir haksızlık söz konusu olmaz (Sahnûn, V, 506).

Kıymetleri birbirine eşit olmayan taşınır ve taşınmaz malların taksimi, malın her cüzüne şâyi olan ortaklık hisseleri malın belli kısımlarına taayyün ettirilerek yapılır. Kısmet-i tefrik adı verilen bu tür taksim usulü bölünmesi mümkün olan ve olmayan mallarda farklı şekillerde uygulanır. Müşterek malın taksiminde ortaklardan hiçbiri zarar görmüyorsa, diğer bir ifade ile ortaklardan her biri kendine isabet eden kısımda taksimden önce o maldan elde edilen menfaati elde etmeye devam ediyorsa o mal bölünebilir mal olarak kabul edilir. Bu tür malların ortaklar tarafından taksiminin talep edilmesi halinde taksim talep etmeyenlerin itirazı dinlenilmez. Taksim sonucu ortaya çıkacak parça ve birimleri aynı değerde olmayan bir malın, meselâ bir arazinin taksimi ise ya eşdeğerde olan kısımların ayrı ayrı taksimi biçiminde veya arazinin metrekare eşitliğiyle değil farklı büyüklükte, fakat eşit değerde bölümlere ayrılması şeklinde yapılır. Arazi ekili ise üzerindeki ekinle birlikte taksim edilmeyip ekin hasat edildikten sonra mahsul ayrıca taksim edilir. Ortaklar arasında bir mutabakat sağlanmadığı sürece aynı cinsten olmayan mallar bir bütün olarak değerlendirilip taksim edilemez. Meselâ birine dükkân, diğerine tarla verilemez; her bir mal ayrı ayrı taksim edilir.

Taksimi kabil olmayan mallar kural olarak bölünmez. Bir hamam, bir kuyu, küçük bir oda, bir hayvan, bir araba, bir elbise, bir pırlanta veya inci böyledir. Ortakların hepsinin talep etmesi halinde hâkimin kābil-i kısmet olmayan malı taksim yetkisinin bulunup bulunmadığı fakihler arasında tartışmalıdır. Bu tür mallar ortaklardan birine terkedildiğinde diğer ortaklar kendi paylarının değerini o mala bütünüyle sahip olandan tahsil ederler. Satıldığında ise bedeli aralarında hisseleri oranınca paylaştırılır.

Ortaklar payların taksiminde ve hangi payın kime ait olacağında anlaşabilmişlerse anlaşma gereği her mirasçı kendine ayrılan kısmın sahibi olur. Eğer aralarında anlaşma yoksa payları tahsis ve temlik edebilmenin yolu ortaklar arasında payları kura ile tahsis ve temlik etmektir. Miras ortaklığının taksimle sona erdirilmesi kural olsa da bazı durumlarda taksim mirasçılar için tercih edilmeyip ortaklığın devam ettirilerek ortak malın menfaatinin paylaşılması usulüne de gidilebilir. İstihsanen cevaz verilen ve “mühâyee” adını alan bu usulde malın mülkiyeti yine mirasçılar arasında ortak olarak kalır. Buna karşılık mirasçılar mühâyee konusu malın kullanma hakkını veya gelirini bölüşmeyi tercih etmiş olurlar. Bir evin oturma hakkını, bir dükkânın kira ve bir hamamın işletme gelirini paylaşmak böyledir. Bu ise daha çok menfaatlerin taksimi genellikle kısmet-i tefrikle paylaştırıldığı takdirde ortakların kendi paylarına düşen kısımdan faydalanamayacakları mallarda söz konusu olur (bk. MÜHÂYEE).

İster anlaşmayla ister kazâî kararla olsun sonuçları itibariyle taksim bağlayıcıdır. Fevkalâde bir sebep olmadıkça taksimin iptali talep edilemez. Ancak taraflar taksimin başlangıcında muhayyerlik şartı ileri sürmüşlerse, kabul edilemez ölçüde bir aldanma söz konusu ise, verilen malın taksimde belirlenen mal olmadığı iddia ediliyorsa, terekenin ödenmemiş borcu zuhur etmişse, taksime katılmamış bir mirasçı ortaya çıkmışsa, tahsis edilen mal üzerinde başkasının hakkının bulunduğu anlaşılmışsa, yerine getirilmemiş bir vasiyet bulunduğu ortaya çıkmışsa taksimin iptali istenebilir ve iddianın ispatı halinde taksim iptal edilebilir.

BİBLİYOGRAFYA

Sahnûn, el-Müdevvene, V, 464-506.

Serahsî, el-Mebsûṭ, XV, 2-69.

İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 236-242.

Burhâneddin el-Mergīnânî, el-Hidâye, Kahire 1936, IV, 31-40.

İbn Kudâme, el-Muġnî, XI, 488-507.

Abdullah b. Mahmûd el-Mevsılî, el-İḫtiyâr li-taʿlîli’l-Muḫtâr, Beyrut 1395/1975, II, 72-80.

İbn Kayyim el-Cevziyye, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, Kahire 1389/1968, IV, 2.

Bilmen, Kamus², VII, 137-172.

M. Abdürrahîm el-Kişkî, el-Mîrâs̱ü’l-muḳāren, Kahire 1380/1961, s. 141-142.

M. Cevâd Muğniyye, Fıḳhü’l-İmâm Caʿfer eṣ-Ṣâdıḳ, Beyrut 1404/1984, IV, 115-120.

M. Ebû Zehre, Aḥkâmü’t-terikât ve’l-mevârîs̱, Kahire, ts. (Dârü’l-fikri’l-Arabî), s. 273-282.

Vehbe ez-Zühaylî, Naẓariyyetü’ḍ-ḍamân, Dımaşk 1402/1982, s. 152.

Ahmed Ferrâc Hüseyin, Ḳısmetü’l-emlâki’l-müştereke fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1989.

Hamza Aktan, Mukayeseli İslâm Miras Hukuku, İstanbul 1991, s. 249-275.