HAVÂLE

Sözlükte “bir şeyi bir yerden başka bir yere nakletme, yönünü değiştirme, değişim ve intikal” anlamına gelen havâle, İslâm hukukunda borcun bir kimsenin zimmetinden başka bir kimsenin zimmetine nakledilmesini ifade eder. Klasik fıkıh literatüründe borcunu başka bir kişiye havâle eden borçluya muhîl, alacaklıya muhâl veya muhâlün leh, borç kendisine havâle edilen kimseye muhâlün aleyh, havâle edilen borca da muhâlün bih denir.

Hukukta alacak ve borçların asıl süjelerinden başkalarına intikali iki grupta mütalaa edilir. Ölüden, geride kalanlara intikal miras ve vasiyetle, sağlar arası intikal ise alacağın temliki ve borcun nakli kavramlarıyla ifade edilir. Alacağın itibarî bir mal kabul edilmesi, tahsil ve tesliminin kesin değil muhtemel bulunması, onun alacaklının mülkiyetinde olup olmadığı ve ne ölçüde hukukî işlemlere konu edilebileceği tartışmasını gündeme getirir. Tartışılan konular arasında alacağın temlikinin câiz olup olmadığı veya hangi kayıt ve şartlarda câiz görülebileceği hususu özel bir yer işgal eder ve alacağın temliki İslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından prensip olarak câiz görülmez. Ancak bu konuda Hanbelî ve Zâhirî mezhepleri oldukça katı iken Şâfiî mezhebinin daha esnek olduğunu, özellikle de Hanefî mezhebinde alacağın borçluya, hatta bazı istisnaî hallerde üçüncü şahıslara temlikinin câiz görüldüğünü belirtmek gerekir. Mâlikîler’e göre ise alacağın borçlu dışındaki şahıslara temliki bazı kayıt ve şartlarla da olsa kural olarak geçerlidir; bu temlikin satım veya bağış yoluyla gerçekleşmesi sonucu etkilemez (bk. BORÇ; DEYN).

Alacağın hukukî işlemlere konu edilmesi hususunda İslâm hukukçularının ortaya koyduğu muhalif veya çekimser tavır ve ileri sürdükleri kayıt ve şartlar özellikle üçüncü şahısların haklarının korunması, hukukî ilişkilerde açıklık ve güvenin sağlanması konusundaki gayretlerinin bir parçası olarak görülebileceği gibi bu durum onların genel akid nazariyeleriyle de uyum gösterir. Ancak bu yaklaşımın borç ilişkilerinde ve ticarî hayatta yol açabileceği muhtemel sıkıntılar borcun havâle işlemiyle büyük oranda giderilmiş, hatta borçlunun aktif olarak devrede olması sebebiyle daha güvenli bir usul tesis edilmiştir.

Tarihçe. Roma hukukunda borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasında şahsî bir bağ olarak telakki edildiğinden sağlar arasında borcun havâle yoluyla nakli kabul edilmiyordu. Zamanla ihtiyaçların zorlaması sonucu alacaklıyı veya borçluyu değiştirerek alacak veya borcun yenilenmesi, yahut yeni alacaklıya alacağın tahsili konusunda vekâlet verme şeklinde bir çözüm üretilmişse de hem bu usullerin yeterince güvenceli olmayışı hem de getirilen yasal kısıtlamalar arzu edilen sonucu sağlamadı. Roma hukukunun bu tavrı, başta Fransa olmak üzere Avrupa ülkeleri hukukunda XIX. yüzyılın ortalarına kadar az veya çok etkisini sürdürdü. Bunun için de Batı hukukunda havâle ile ilgili kanunî müsaade ve düzenlemenin fazla uzun bir geçmişi yoktur. Buna karşılık İslâm toplumunda havâlenin, borcun ödenmesini kolaylaştıran ve borçluyu sıkıntıdan kurtaran bir sistem olması sebebiyle Hz. Peygamber döneminden itibaren olumlu karşılandığı hatta teşvik gördüğü, iktisadî gelişmelere ve ticarî hayatın canlanmasına paralel olarak birkaç yüzyıl içinde alacak veya borcun naklini sağlayan “süftece”, “sak” gibi vasıta ve usullerin yaygınlık kazandığı görülür. Bu sebeple bazı Batılı müellifler de dahil hukuk tarihçileri, Batı toplumunda havâle anlayış ve usullerinin benimsenmesini ve yaygınlık kazanmasını İslâm toplumlarındaki gelişmelerin müslüman tâcirler ve yahudi bankerler tarafından Batı’ya tanıtılmasına bağlarlar (Schacht, s. 78). Öte yandan çağdaş İslâm hukukçularından Abdürrezzâk es-Senhûrî, diğer toplumlarda borcun naklinin tarihî seyir itibariyle alacağın temlikinden çok daha sonraki dönemlerde ortaya çıktığını, İslâm toplumunda ise önce borcun nakli demek olan havâlenin kurumlaştığını, alacağın ise önceleri miras yoluyla intikalinin, sonra da sınırlı şekilde de olsa akid yoluyla intikalinin benimsendiğini ve bu anlayışın aşama aşama geliştiğini ifade eder (Meṣâdirü’l-ḥaḳ, V, 77). Bu tesbit, konunun tarihçesi kadar İslâm hukuk doktrininin kendine has şartları içinde orijinal bir gelişme seyri takip ettiğini göstermesi yönüyle de önemlidir.

Kur’an’da borçlanmanın yazışma ve şahitle belgelenmesi (el-Bakara 2/282), akidlerin ve verilen sözlerin yerine getirilmesi (el-Bakara 2/177; el-Mâide 5/1), borçlu ödeme sıkıntısı içinde ise ona kolaylık gösterilmesi (el-Bakara 2/280) gibi genel ilkeler bulunmakla birlikte alacak veya borcun başkasına nakledilmesiyle ilgili özel bir hüküm yer almaz. Hz. Peygamber konuyla ilgili olarak, “Zenginin ödemeyi geciktirmesi zulümdür. Sizden biriniz alacağı konusunda ödeme gücü bulunan birine havâle edilirse bu havâleyi kabul etsin” (Buhârî, “Ḥavâlât”, 1-2, “İstiḳrâż”, 12; Müslim, “Müsâḳāt”, 33-34; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 10) demiş, ancak hadisin bir gereklilik mi yoksa tavsiye mi içerdiği hususu tartışmalı kalmıştır. Sahâbe döneminde sınırlı sayıda da olsa havâle uygulamasına rastlanmaktadır. İbn Hazm’ın naklettiğine göre Saîd b. Müseyyeb’in babası Müseyyeb’in bir kimsede 2000 dirhemlik alacağı, bir başka kişinin de Ali b. Ebû Tâlib’de aynı miktarda alacağı vardı. Bunun üzerine Hz. Ali’den alacağı olan şahıs Müseyyeb’e, “Ben seni Ali’ye havâle edeyim, sen de beni falan şahsa havâle et” dedi, Müseyyeb de bunu kabul etti. Daha sonra Müseyyeb havâle yoluyla Hz. Ali’den alacağını aldı. Fakat diğer şahıs, borçlu yanındaki malın helâk olması sebebiyle alacağını tahsil edemedi. Müseyyeb bu durumu Hz. Ali’ye bildirince Ali, “Allah onu hakkından uzaklaştırdı” dedi (el-Muḥallâʾ, VIII, 519-520). Yine kaynakların bildirdiğine göre Hz. Osman’a, “Bir kimse (muhâlün leh) kendi hakkı ile diğer bir şahsa havâle edildikten sonra havâle edildiği bu şahıs (muhâlün aleyh) müflis olarak ölürse ilk borçluya (muhîl) rücû hakkı var mıdır ?” diye sorulduğunda Hz. Osman onun böyle bir rücû hakkının bulunduğu, çünkü müslümanın hakkının yok olmayacağı cevabını vermiştir (a.g.e., VIII, 519; İbn Kudâme, IV, 393).

Kur’an ve Sünnet’te konuyla ilgili olarak yer alan ilkeler, özel açıklamalar ve sınırlı sayıdaki kayıtlar, bu dönemden sonra İslâm toplumlarında borçlar hukukunun ve ticarî ilişkilerin kendi tabii seyri içinde gelişmesine imkân hazırladığı gibi, akdî ilişkilerde şekil serbestîsi ve isimsiz akid anlayışının hâkim olması da müslüman hukukçuların ve uygulayıcıların ticarî hayatın gereklerine göre yeni usuller geliştirmesini, sıkı ilişki içinde bulundukları toplumların yararlı kurum ve uygulamalarını kendi kültürleriyle mezcedebilmesini kolaylaştırmıştır. Bu sebeple fıkhın ana konularına göre tasnif edilen hadis mecmualarının “Ḥavâle” bölümlerinde I. (VII.) yüzyılın geleneğinin aktarıldığı, II. (VIII.) yüzyıldan itibaren meseleci tarzda tedvin edilmeye başlanan İslâm hukuku literatürünün aynı bölümlerinde ise müslüman toplumlarda bu çizgide gelişen hukuk kültür ve uygulamasının yansıtıldığı söylenebilir. İleri dönemlerin literatüründe konunun daha da ayrıntılı ve doktriner tarzda ele alınmış olması ve zengin uygulama örneklerine rastlanması, bir yönüyle mezhep doktrinlerinin uygulama desteğiyle gelişmesinin, bir yönüyle de müslümanların bölgeler ve toplumlar arası ticarî ilişkilerinin gelişmiş ve sıklaşmış olmasının ürünüdür. Bu gelişmeler sonucu klasik dönem İslâm hukuk literatüründe “Kitâbü’l-Ḥavâle” ana başlığını taşıyan ayrı bir bölüm yer almış ve havâlenin tanımı, unsur ve şartları, hükümleri ve sona ermesi konusunda uygulama hakkında ipuçları da veren ayrıntılı bir hukuk doktrini oluşmuştur.

Tanımı ve Mahiyeti. Havâle İslâm hukukçuları arasında genelde, “borcun bir zimmetten diğer bir zimmete nakledilmesi veya bunu sağlayan akid” şeklinde tanımlanır. Mecelle’de de benimsenen (md. 673) bu tanım, Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un tercihini ve Hanefî mezhebindeki hâkim görüşü, ayrıca teferruattaki farklılıklar göz ardı edilirse Şîa ve İbâzıyye de dahil diğer hukuk ekollerinin görüşünü yansıtmaktadır. Buna göre havâle sonucu hem borç hem de borcun ödenmesini isteme (mutâlebe) hakkı nakledilmiş ve havâle edenin zimmeti borçtan kurtulmuş olmaktadır. Ancak Hanefîler’e göre alacaklı belirli hallerde muhîle rücû edebilirken cumhura göre alacaklının bu hakkı daha sınırlıdır. Hanefîler’den İmam Muhammed’in ise tartışmalı olmakla birlikte havâleyi, “borcun ödenmesini isteme hakkının borçlunun zimmetinden kabul edenin zimmetine nakledilmesi” şeklinde tanımladığı ve borcun aslının muhîlin zimmetinde kaldığı görüşünü benimsediği rivayet edilir (Zeylaî, IV, 172; İbnü’l-Hümâm, VI, 348). Bu farklı görüşü müteahhirîn Hanefî fakihlerine nisbet edenler de vardır (Kâsânî, VI, 17). Kime ait olursa olsun bu görüş ayrılığının alacaklının birinci borçluyu (muhîl) ibrâ etmesi, rehin veya mebî‘ üzerinde hapis hakkının kullanılması gibi konularda farklı sonuçlarının olacağı açıktır. Öte yandan Hanefîler’den Züfer b. Hüzeyl, daha farklı bir yaklaşımla havâleyi borcun veya ödeme talep hakkının nakli olarak değil bir zimmetin diğer bir zimmete eklenmesi olarak tanımlar. Buna, meselâ Hanefî fakihlerinden Zeynüddin İbn Nüceym’in mezhepte yerleşik havâle tanımıyla ilgili on ayrı itiraz veya mülâhazayı dile getirdiğini (el-Baḥrü’r-râʾiḳ, VI, 267), diğer mezhep literatüründe de havâlenin mahiyet ve hükmüyle ilgili farklı yaklaşımları yansıtabilmek için benzeri tanım, içerik ve terminoloji tartışmalarının yapıldığını ilâve etmek gerekir.

Diğer akid türlerine nisbetle daha karmaşık bir yapısının bulunması ve borcun varlığının itibarî, elde edilmesinin de muhtemel olması sebebiyle havâlenin mahiyeti İslâm hukukçuları arasında kapsamlı doktriner tartışmalara konu olmuştur. İslâm borçlar hukukunda satım akdi model akid olarak ele alınıp genel nazariye ve hükümler bu akid türü üzerinde örneklendirildiği için havâlenin mahiyetine ilişkin değerlendirmelerde satım akdinde hâkim kuralların ve satım akdi çeşitlerinin baskın etkisi görülür. Nitekim fakihlerin önemli bir kısmı, havâlenin esasında deyn ile deynin satışı olması sebebiyle yasaklanması gerektiği, fakat halkın ihtiyacına binaen kuraldan istisna edilip câiz kılındığı ve ruhsat verildiği görüşündedir. Ancak İbn Teymiyye ve İbn Kayyim el-Cevziyye havâlenin kıyasa aykırı olduğu tezini kabul etmez (bk. İbn Kayyim el-Cevziyye, I, 388-390). Fakihlerin arasında havâleyi aynın ayn ile veya aynın deyn ile satışı olarak görenlerin veya Züfer ve İbn Ebû Leylâ gibi bir tür kefâlet olarak nitelendirenlerin bulunduğunu da belirtmek gerekir. Şâfiî fakihlerinden Süyûtî’nin naklettiğine göre fıkıh literatüründe havâlenin mahiyeti hakkında on farklı açıklama mevcuttur (el-Eşbâh ve’n-neẓâʾir, s. 712). Bunlar arasında havâleyi borcun satışı, ifa ve karz, ivazlı ıskat, ibrâ ve hukukî sorumluluğu üstlenme (damân) olarak açıklayan veya diğer akidlerle ilişkilendirilmesi gerekmeyen müstakil bir akid olarak nitelendiren görüşler zikredilebilir.

Havâlenin mahiyeti, havâlenin alt tür ve çeşitlerine göre de önemli ölçüde değişebilmektedir. Çünkü havâle türleri arasında borcun ödenme tarzı ve taraflar arası ilişkinin boyutu yönüyle kayda değer farklılıklar görülür. Borçlu, alacaklısını bir başkasına o kimsedeki malından veya alacağından ödenmek üzere havâle ederse borcun ödeneceği malla ilgili bu kayıt sebebiyle “mukayyed havâle”den söz edilir. Mecelle’de de mukayyed havâle, “muhîlin muhâlün aleyhin zimmetinde veya yedinde olan malından vermek üzere diye mukayyed olan havâle” şeklinde tanımlanmıştır (md. 678). Alacağın ödeneceği malla ilgili böyle bir kaydın söz konusu olmadığı havâle çeşidine ise “mutlak havâle” denilir (Mecelle, md. 679). Bu ayırım ve adlandırma daha çok Hanefîler’e aittir. Çünkü Hanefîler’e göre havâlenin sıhhat ve geçerliliği için muhîlin muhâlün aleyhten alacaklı olması şart değildir. Bu sebeple de mutlak havâle bazan kefâlet veya karz işlevi, mukayyed havâle ise alacağın satımı veya vekâlet işlevi görmektedir. Diğer hukuk ekolleri de borçlunun alacaklısını kendisine borcu bulunmayan bir şahsa havâle etmesini, bu ikinci şahsın rızâsının bulunması kaydıyla kural olarak câiz görmekle birlikte böyle bir ayırım ve adlandırma yapmaz ve Hanefîler’in mutlak havâle diye adlandırdığı işleme “damân, istikrâz, hamâle” gibi adlar verirler. Mezheplerin havâle türlerine farklı hukukî sonuçlar yüklemesinin temelinde de bu türlerin mahiyetine ilişkin görüş ayrılıkları yatar.

Unsur ve Şartları. Havâle akdi, borcun bir şahsın zimmetinden diğer bir şahsın zimmetine naklini ifade ettiğinden akdin tarafları üçe çıkmakta, böylece akdin vücut bulmasını sağlayan ana unsurlar diğer akid türlerinde kural olarak dört iken havâlede genelde beş olmaktadır. Bunlar da alacaklı (muhâl, muhtâl), havâle eden borçlu (muhîl), havâleyi kabul eden yeni borçlu (muhâlün aleyh, muhtâl aleyh), bunların akid kurucu irade beyanı (sîga) ve havâle konusu borç (muhâlün bih) şeklinde sıralanabilir. Diğer mezhepler bu unsurları akdin rükünleri olarak nitelendirirken Hanefîler akidlerle ilgili genel nazariyelerine uygun olarak sîgayı (icap ve kabul) akdin rüknü, diğer unsurları da icap ve kabulün gereği ve tabii unsuru olarak görürler. Havâlenin varlığı kural olarak yukarıda sayılan beş unsurun varlığını gerektiriyorsa da akid kurucu sözler, tarafların akid ehliyeti, akdin kuruluş ve işleyişi için hangi tür havâlede taraflardan hangilerinin rızâsının gerekli olduğu, havâle edilen hak ve malla ilgili şartlar konusunda fakihler arasında farklı görüş ve yaklaşımlar vardır.

Havâlenin rüknü, tarafların akde rızâlarının göstergesi konumunda olan icap ve kabuldür. Ancak icap ve kabulde seçilen kelime ve terimler tarafların, özellikle de muhîlin sorumluluğunu yakından ilgilendirdiğinden diğer akidlere göre daha çok önem arzeder. Bu sebeple literatürde icap ve kabul esnasında kullanılan vekâlet, kefâlet, karz, ibrâ gibi terimlerin hukukî yorum ve sonuçları ayrıntılı olarak işlenir. Meselâ kefâle veya hamâle kelimesiyle yapılan işlemin havâle olabilmesi için asıl borçlunun sorumlu olmayacağının belirtilmesi veya satım kelimesiyle havâlenin kurulamayacağı gibi görüşler, işlemin kuruluşunda karışıklığı ve bu sebeple ileride doğabilecek anlaşmazlıkları önlemeyi amaçlar.

Havâlenin kuruluşunda kural olarak akdin her üç tarafının da rızâsı aranmakla birlikte havâle türlerine ve borç ilişkisinin taraflarına bağlı olarak iki tarafın rızâsının yeterli görüldüğü de olur. Şîa da dahil fıkıh mezheplerinin çoğunluğu havâlede asıl borçlunun (muhîl) rızâsını gerekli görürler. Hanefî mezhebinde ağırlıklı görüş ise havâlede muhîlin rızâsının gerekmediği, çünkü yapılan sözleşme ve ödemenin tamamıyla onun yararına olduğu yönündedir. Mecelle’de de bu görüş alınmıştır (md. 681). Hanefî fakihlerinden Kudûrî, mezhep görüşünün muhîlin rızâsının gerektiği yönünde olduğunu belirtmekte, Kâsânî de buna kısmen iştirak etmekteyse de bu görüş, havâlenin yürürlüğü için değil borcu ödeyen şahsın asıl borçluya rücû edebilmesi için şart koşulan bir gereklilik şeklinde yorumlanmıştır. Borcun bir şahsın zimmetinden diğer bir şahsın zimmetine nakli öncelikle alacaklının hukukunu ilgilendirdiğinden havâlede alacaklının rızâsı Zeydî, İmâmî ve İbâzîler de dahil fakihlerin çoğunluğunca gerekli görülür. Meselâ Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed, alacaklının akid meclisinde irade beyanında bulunmasını in‘ikad şartı olarak görürken Ebû Yûsuf’a göre alacaklının rızâsı nefâz şartı olduğundan sonra da sağlanabilir. Mecelle’de Ebû Yûsuf’un görüşü tercih edilmiştir (md. 683). Hanbelî mezhebinde ağırlıklı görüşe ve Zâhirîler’e göre, Hz. Peygamber’in havâle edilen kimsenin bunu kabul etmesi şeklindeki sözleri (yk.bk.) vücuba hamledildiğinden alacaklının rızâsı gerekli görülmez, ona rağmen havâle geçerli olur. Ödemesi için kendisine borç havâle edilen şahsın, rızâsına gelince bu konuda havâlenin mutlak veya mukayyed oluşuna göre bir ayırım yapmak gerekir. Mutlak havâlede, yani ikinci şahsın asıl borçluya borcunun bulunmadığı havâlede bu ikinci şahsın rızâsının gerektiğinde tartışma yoktur. Mukayyed havâleye gelince, Hanefîler mutlak gibi mukayyed havâlede de akdin yürürlüğe konabilmesi açısından bu ikinci şahsın rızâsını gerekli görürler (Mecelle, md. 682). Hanefîler’de bunun bir istisnası, kocanın karısının nafakasını teminde kusurlu olması, hâkimin de kadına bir nafaka takdir edip ona kocası adına borçlanma yetkisi vermesi durumudur. Kadının bu çerçevede yaptığı borçlanmalar, rızâsının bulunması şartı gözetilmeden kocası üzerine borç kaydedilir. İbâzıyye ve İmâmiyye mezhepleri, bazı Mâlikî ve Şâfiî fakihleri de mukayyed havâlede havâle edilenin rızâsını gerekli görmezler. Diğer mezhep ve fakihler ise aksi görüştedir. Ancak Mâlikî mezhebinde de havâlenin borçlu olmayan bir şahsa yapılması ve asıl borçlunun bu borçtan berâeti şart koşmaması veya alacaklı ile havâle edildiği bu şahıs arasında bir düşmanlığın bulunması gibi özel bazı durumlarda havâle edilen şahsın rızâsı gerekli görülür. Çünkü birinci örnekte işlem havâle değil hamâle niteliği kazanmış, ikinci örnekte ise alacağın tahsil edilememe riski artmıştır.

Akidlerin kuruluş ve geçerliliği için taraflarda aranan şartlar, literatürde İslâm hukukunun oluşum seyir ve metodunun gereği olarak her bir akid türü için ayrı ayrı ele alınır. Bu sebeple havâlenin taraflarında aranan şartlar, akdin mahiyetindeki ve tarafların yükümlülüklerindeki özellikler sebebiyle satım akdine göre farklılık taşıyabilir. Havâle işleminde alacaklı ile asıl borçlunun konumları birbirine yakındır ve akdin kuruluşu için akıllı ve mümeyyiz olmaları, akdin yürürlüğü için de tam edâ ehliyetine sahip bulunmaları gerekir (Mecelle, md. 684-685). Çünkü onlar açısından havâle bazan tek taraflı kazandırıcı veya iki taraflı ivazlı (muâvazât) bir işlem niteliğindedir. Havâle edilen taraf ise mutlak havâlede genelde sırf zarar (teberruât) içeren ivazsız bir işlem yaptığından onun bâliğ olması şartı aranır (Mecelle, md. 684); hibe akdinde olduğu gibi kısıtlı ehliyetlilerin veya onlar adına kanunî temsilcilerinin havâleyi kabul etmesi câiz görülmez. Literatürde havâle edilen şahsın borcu ödeme gücünde olması şartı da kaydedilir ve bu şart akdin sağlıklı işleyişini hedef aldığından fakihlerce genel kabul görmüştür.

Havâle konusuyla ilgili olarak fakihlerin ileri sürdükleri şartlar, aynı zamanda onların hangi tür havâleyi câiz gördüklerini de belirleyen bir kriter konumundadır. Meselâ Hanefîler, havâlenin sıhhati için havâle edenin havâle alacaklısına borçlu olması şartını ararken havâle edilen şahsın havâle edene borçlu olmasını şart görmezler (Mecelle, md. 686). Havâlenin konusu, kural olarak deyndir ve hangi tür mal veya hakkın havâleye konu olabileceğinde genelde kefâlet akdi ölçü alınır. Fakihlerin ağırlıklı görüşü, havâle edilen borcun ayn değil zimmete taalluk eden borç nevinden olmasının gerektiği şeklindedir. Bunun için de aynın veya menfaatin havâlesi genelde, alacağın bir ayndan veya menfaatten ödenmek üzere havâlesi de fakihlerin önemli bir kısmı tarafından kabul görmez. Havâle edilen borcun ödenmesi gerekli ve mâlum olması şartları da aranır. Hatta literatürde çeşitli mezhep veya fakihler tarafından bu borcun müstekar, karşılıklı, akid öncesinde sabit olmuş ve akid zamanı mevcut, mislî, ivazlı malî bir akidden doğmuş olması gibi şartlardan söz edildiği, bununla da akdin sağlıklı işleyişinin ve özellikle alacaklının hukukunun korunmasının hedeflendiği görülür. Hakkın havâleye konu olup olamayacağı, özellikle ileri dönem Hanefî literatüründe hayli tartışmalı olup her iki görüşün de savunucuları vardır. Ancak câiz görmeyenler, hak tabiriyle daha çok aynın karşılığını teşkil eden ve zimmette sabit olmayan hakları, meselâ menfaat mülkiyeti nevinden hakları, gazinin ganimetten payı, hak sahibinin vakıftan sabit geliri gibi mücerret hakları kastederler ve bunlarda havâlenin değil kabza vekâletin geçerli olacağını söylerler. Câiz görenler de hak tabiriyle genelde deynin karşıtı olan ve zimmete taalluk eden hakları kastederler. Bu son anlamı bakımından hakkın havâlesi, borcun havâlesinin simetriğinde yer alan ve alacağın havâlesi veya temliki de denebilecek olan bir işlemi ifade etmekte, birincide borçlunun değişimi, ikincide ise alacaklının değişimi söz konusu olmaktadır. Ancak İslâm hukukunda havâle ile ilgili doktrinin ağırlıklı olarak borcun havâlesine göre şekillendiği, yeni bir hukuk dalı olan ticaret hukukunun yaklaşımına göre değil borçlar hukukuna ve özellikle akdin konusu ile ilgili geleneksel telakkiye göre düşünüldüğünde alacağın havâlesinin biraz izaha muhtaç yönlerinin bulunduğu, çağdaş İslâm hukukçularının bu konudaki tereddütlerinin de böyle anlaşılması gerektiği söylenebilir.

Hükmü. Havâlenin en başta gelen hukukî sonuçları havâle edenin borçtan kurtulması, bu borca bağlı teminatların sona ermesi, havâle edilenin zimmetinin yeni bir borçla meşguliyeti ve alacaklının havâle edilene yöneltebileceği bir talep hakkının doğması, ayrıca havâle edenin alacaklının hakkıyla ilgili sorumluluğunun da bir yönüyle devam etmekte oluşu, yani alacaklının belli durumlarda asıl borçluya rücû hakkının bulunmasıdır. Ancak bu hukukî sonuçların her biriyle ilgili olarak fakihler farklı mütalaalar ileri sürmüşlerdir.

Hanefîler, havâle işlemi tamamlandığında alacaklının hakkının selâmette olması kaydıyla havâle edenin borçtan kurtulduğu görüşündedir. Delil olarak da Hz. Osman’ın müslümanın hakkının zâyi olmayacağına dair sözünü alırlar (yk.bk.). Ancak mezhep müctehidleri arasında bu kaydı ifadede kısmen de olsa bir üslûp farkının bulunduğunu belirtmek gerekir. Nitekim bu konuda Mürşidü’l-ḥayrân’da İmam Muhammed’in (md. 777), Mecelle’de ise Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un (md. 690) görüşleri tercih edilmiştir. Bu arada Hanefîler’den Züfer’in, farklı havâle tanımına bağlı olarak havâle işlemi sonunda asıl borçlunun borcundan kurtulmadığı görüşünü benimsediğini, fakat havâleyi bir bakıma müteselsil kefâlete yaklaştıran bu görüşün mezhepte kabul görmediğini belirtmek gerekir. İmam Muhammed’in, havâle işleminde havâle edilenin zimmetine borcun değil alacaklının talep hakkının intikal ettiğini ifade etmesi de asıl borçlunun berâetiyle alacaklının asıl borçluya rücû hakkının bulunması arasındaki çelişkiyi açıklamaya yöneliktir. Ancak yapılan tartışmalardan, gerek havâle edenin borçtan kurtuluşunun gerekse alacaklının asıl borçluya rücû hakkının mutlak olmadığı, alacaklının sınırlı hallerde asıl borçluya rücû edebileceği anlaşılır. Bu haller de havâle edilenin havâleyi kabul etmemesi veya inkâr etmesi ve aksinin de ispat edilememesi, havâle edilenin müflis olarak ölmesi, akid esnasında alacaklının asıl borçluya rücû edebilmesinin kabullenilmesi, ödemenin belirli bir ayn ile mukayyet olduğu havâlede bu malın havâle edilen şahsın kusuru bulunmaksızın helâki veya bir borç ile mukayyet olduğunda bu borcun önceden beri mevcut olmadığının anlaşılması gibi daha çok hakkaniyet hukukunun veya taraflar arası anlaşmanın gerektirdiği durumlardır. Diğer mezheplerde ise havâle edenin borçtan kurtuluşu daha genel bir ilkedir. Meselâ Mâlikîler havâle işleminin bâtıl olması, havâle edilenin borcunun havâle öncesinde fesih veya inkâr edilmesi, asıl borçlunun alacaklısını bu ikinci şahsa, onun ödeme güçlüğü içinde olduğunu bile bile havâle etmesi hallerinde alacaklıya asıl borçluya rücû hakkı tanınır. Akid esnasında alacaklının, havâle edilen şahsın iflâsı halinde asıl borçluya rücû edebilmesi şartını ileri sürmesini Şâfiîler’le bazı Mâlikîler havâle akdinin yapısına aykırı görürken bir kısım Mâlikîler olumlu karşılar. Hanbelîler, alacaklının rücû hakkını, havâle onun rızâsı alınmadan yapılmışsa daha geniş tutarlar.

Havâle sonunda havâle edenin borçtan kurtuluşuna bağlı olarak bu borç için verdiği kefâlet ve rehin gibi şahsî ve aynî teminatlar da düşer. Mecelle’de bu hüküm yer aldıktan sonra, rehin alanın bir kimseyi rehin verene havâle etmesi halinde artık rehni elinde tutamayacağı ve rehinle ilgili hapis hakkının düşeceği ifade edilir (md. 690). Konunun bu şekilde hem borcun nakli hem de alacağın temliki mezcedilerek takdim edilmesinin temelinde, Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un fer‘î hakların sukutu açısından ikisi arasında fark görmeyişi yatar. Çünkü aslın sâkıt olması ona bağlı fer‘î hakların da sukutunu gerektirir. Ancak İmam Muhammed, alacağın temlikiyle borcun naklini fer‘î hakların düşmesi bakımından birbirinden ayırmış, alacaklı yeni borçludan alacağını tahsil etmediği sürece eski borçludan aldığı rehni elinde tutabileceği görüşünü benimsemiştir. Mezhepte her iki görüşün de taraftarı vardır (Ali Haydar, II, 184-185).

Havâle işleminde havâle edilenin havâle edene rücû hakkını, genelde aralarındaki borç ilişkisinin mahiyeti ve havâlenin yapılış tarzı belirler. Hanefîler’e göre mutlak havâlede havâle edilen havâle edene eğer borçlu değilse, muhîle ancak onun emriyle yaptığı ödemeden sonra rücû edebilir. Fakat havâle, alacaklı ile borcu ödemeyi üstlenen muhâlün aleyh arasında akdedilip de asıl borçlunun tâlimatı olmadan ödeme yapılmışsa artık ödemeyi yapan bu şahıs hukuken teberruda bulunmuş sayılır ve asıl borçluya rücû edemez. Havâle edilenin havâle edene borcu bulunmakla birlikte alacaklıya bu borçtan ödeme yapılması kaydı zikredilmemişse yine mutlak havâle söz konusudur. Ancak bu durumda havâle edilen yaptığı ödemeyi muhîle olan borcundan düşer, yani alacak-borç takası yapılır (Mecelle, md. 691). Mukayyet havâlede ise durum biraz daha farklı olup muhîlin muhâlün aleyh nezdindeki alacağından havâle edilen miktar kadarıyla ilişkisi kesilir ve bu hak doğrudan alacaklıya geçer. Bu sebeple böyle bir havâleden sonra muhâlün aleyh muhîle eski borcunu ödese alacaklıya karşı ödeme sorumluluğu devam eder. Alacaklıya ödeme yaptıktan sonra muhîle ödediği miktar için rücû edebilir (Mecelle, md. 692). Mukayyet havâleden sonra ve ödemeden önce muhîlin muhâlün aleyh nezdindeki malı/alacağı helâk olsa bu mal veya alacağın hukukî statüsüne yani emanet veya mazmun oluşuna, helâkte borçlunun kusur derecesine bağlı olarak havâle bâtıl olur veya geçerliliğini korur. Diğer fıkıh mezhepleri mukayyet havâleyi, yani havâle edilenin havâle edene borçlu oluşunu ve ödemenin de bu borçtan yapılması kaydıyla havâleyi esas aldıklarından, havâle edilenin havâle edene rücû hakkı genelde birinci borçlanma işleminin veya havâlenin bâtıl olması halinde söz konusu olur. Havâle edilenin havâle edene borçlu olmadığı halde ödeme yapması durumunda teknik anlamda havâleden değil duruma göre istikraz, kefâlet, vekâlet veya teberrû işleminden söz edilebileceğinden rücû hakkı da bu çerçevede çözümlenir. Ancak özellikle Hanbelîler’in ve büyük ölçüde Mâlikîler’in, bu aşamada sebepsiz zenginleşme ve hakkaniyet ilkesini işleterek borçlu olmadığı halde ödeme yapan bu şahsın asıl borçluya rücû hakkını genişletmeye çalıştıkları görülür.

Havâle işleminde alacaklı ile alacağını almak üzere gönderildiği şahıs arasındaki ilişki, aralarındaki borç ilişkisinin öncesinin bulunmayıp bu akid sonucu doğmuş olması sebebiyle sıradan borç ilişkilerine göre kısmen farklılık taşır. Havâle işlemi sonunda alacaklının havâle edilenden ödemeyi talep hakkı doğar. Ancak havâle, muhîlin borcunu o haliyle muhâlün aleyhe naklettiğinden bu alacaklı için yeni bir hak değil, asıl borçluya karşı önceden sahip olduğu haktır. Meselâ asıl borçludan alacağı vadeli idiyse aynı vade yeni borçlu için de geçerlidir. Havâle edilen de asıl borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu hak ve defilere sahip olur; meselâ borcu doğuran işlemin hükümsüzlüğünü veya borcun ödendiğini ileri sürebilir. Alacaklının muhîlden alacağının yanı sıra bir başka borç ilişkisinden kaynaklanan bir borcu bulunuyorsa muhâlün aleyhin bu alacak ve borç arasında takas talebi kabul edilmez. Aynı şekilde, mukayyet havâlenin aksine mutlak havâlede havâle edilen şahıs asıl borçluya karşı sahip olduğu defileri alacaklıya yöneltemez. Fakihlerin büyük çoğunluğu, havâle sonunda asıl borçlunun belirli durumlar hariç borçtan kurtulacağı ve borca karşı verdiği teminatların da kural olarak sona ereceği görüşündedir. Hanefîler’den İmam Muhammed, havâlenin tanımıyla ilgili farklı görüşüne bağlı olarak aksi görüştedir. Havâle edilen de alacaklıya ödeme yapmakla veya onun ibrasıyla, hibe veya havâlesiyle ona karşı borçtan kurtulmuş olur (Mecelle, md. 699).

Sona Ermesi. Havâle işleminin sona ermesinin en tabii yolu havâle edilenin alacaklıya borcu ödemesidir. Tarafların yaptıkları havâleyi karşılıklı rızâ ile sona erdirmeleri de mümkün olmakla birlikte bu işlemin fesih mi ikāle mi sayıldığı, havâlenin sona erdirilmesinde akdin üç tarafından hangilerinin rızâsının şart olduğu fakihler arasında tartışmalıdır. Meselâ Hanefîler, havâlenin asıl borçlu ve alacaklının anlaşmasıyla sona erdirilebileceği, İbâzîler ise üç tarafın rızâsının da gerekli olduğu görüşündedir. Alacaklının havâle edileni ibrâ etmesi, alacağını ona hibe etmesi veya ona olan borcuyla takas da havâleyi sona erdirir. Bu konuda asıl tartışma taraflardan birinin ölümü, ödeme imkânsızlığı va akdin feshi gibi ârızî durumların akde etkisi konusundadır.

Hanefîler’e göre mutlak havâlede havâle edenin ölmesiyle akid sona ermez. Bu kimsenin havâle edilen şahısta malı veya alacağı olsa bile havâle bunlarla kayıtlanmadığı için alacaklının hakkı bunlara değil havâle edilenin zimmetine taalluk eder. Bunun için de havâle edenin ölümü halinde muhâlün aleyh nezdindeki bu mal veya alacak terekeye dahil olur ve mirasçılara geçer. Ancak kaynaklarda hâkimin, müracaat halinde alacaklının veya havâle edilenin rücû ihtimaline binaen gerekli tedbirleri alması, meselâ ölenin mirasçılarından veya diğer alacaklılarından teminat istemesi gereğinden söz edilir. Mukayyet havâlede havâle edenin borcun ödenmesinden önce vefat etmesi halinde havâle infisah eder. Bunun sebebi, ödemenin kayıtlandığı mal ve alacağın havâle edenin terekesine geri dönmüş olmasıdır. Bu durumda havâle lehtarı alacaklı, diğer alacaklılarla birlikte sıraya girer. Hanefî hukukçularından Kâsânî, rehin alanın rehnedilen mal üzerindeki hakkının râhinin ölümünden sonra da devam ettiği halde benzeri durumdaki alacaklının havâle edildiği maldaki hakkının sona ermesini, nimet-külfet dengesiyle, yani malın helâkinin birinci şahsın hakkını düşürürken ikinciye böyle bir etkisinin bulunmayışıyla açıklar (Bedâʾiʿ, VI, 17). Hanefîler’den İbnü’l-Hümâm ve Muhammed Emîn İbn Âbidîn ise havâlede muhîlin ölümü halinde alacaklının diğer alacaklılarla eşit tutulmasını, onun havâle edilen malın mülkiyetini veya zilyedliğini iktisap etmemiş olmasıyla ve havâlenin temliki değil nakli konu alan bir akid oluşuyla açıklar (Fetḥu’l-ḳadîr, VI, 351; Reddü’l-muḥtâr, V, 345). Havâlede alacaklının veya havâle edildiği yeni borçlunun ölümünün kural olarak akdi etkilemeyeceği, alacak veya borcun terekeye, oradan da mirasçılara intikal edeceği açıktır. Havâle edilenin müflis olarak ölmesi halinde havâlenin sona ereceği görüşü ölüme değil ödeme imkânsızlığına bağlanmalıdır.

Havâle işlemine konu olan borcun veya onun hukukî sebebinin ortadan kalkması da belli durumlarda havâlenin sona ermesine yol açar. Meselâ satım akdinde alıcının satıcıyı semeni almak üzere başkasına havâle etmesi, daha sonra da mebîin bir başka şahıs tarafından istihkak edilmesi veya alıcıya teslim edilmeden satıcının elinde helâk olması ya da ayıp sebebiyle satıcıya geri verilmesi durumunda havâle konusu borç karşılıksız kalmış ve alıcı-muhîlin borçsuzluğu ortaya çıkmış olur, havâle de böylece infisah eder. Havâle edilenin muhîle borcunun olmadığının ortaya çıkması veya borç sebebinin bâtıl olması mutlak havâleyi etkilemese de mukayyet havâleyi etkiler ve bu durumda akid bâtıl olur. Çünkü havâle akdi esnasında havâle konusunun hukukî sebebinin bulunmadığı anlaşılmış olur. İmâmiyye ve İbâzıyye de dahil fıkıh mezheplerinin çoğunluğunun görüşü bu yöndedir. Ancak Mâlikîler’den İbnü’l-Kāsım bu durumda havâleyi geçerli sayıp havâle edilene muhîle rücû etme hakkı verir. Zeydiyye ise alacağın havâle edilenden kabzını ölçü alır ve kabz sonrasında havâleyi geçerli sayıp aynı şekilde muhâlün aleyhin muhîle rücû edebileceğini belirtir. Havâle edilen nezdindeki muhîle ait malın helâk olması veya muhîl tarafından geri alınması ise yukarıdakinden daha farklıdır. Böyle bir durum, zimmete taalluk etmesi sebebiyle mutlak havâleyi etkilemeyeceği gibi mukayyet havâleyi de etkilemez. Çünkü mukayyet havâlede ödeme her ne kadar bu malla kayıtlanmışsa da akid esnasında malın mevcut olması sebebiyle akid geçerliliğini korur ve damân hukuku çerçevesinde telâfi ve tazmin cihetine gidilir.

Alacaklının havâle edilenden hakkını alamamasının havâle işleminin sona ermesinde özellikle Hanefîler’e göre ayrı bir önemi vardır. Literatürde “tevâ” kelimesiyle ifade edilen bu durum, havâle edilenin borca batık olarak ölmesi veya hâkimin iflâsına hükmetmesi, havâle edilenin havâleyi inkâr etmesi ve alacaklının elinde aksini ispat edecek bir delilin bulunmaması, mukayyet havâlede ödemenin kayıtlandığı emanet malın zayi olması gibi sınırlı haller olup hepsinde de alacaklının hiçbir kusuru bulunmaksızın havâle edilenin ödeme imkânsızlığı doğmuş olmaktadır. Aralarında tam bir görüş birliği bulunmamakla birlikte Hanefî imamları ve Kādî Şüreyh, Hasan-ı Basrî, İbrâhim en-Nehaî, Şa‘bî gibi bazı Iraklı fakihler, bu durumda havâlenin sona erip alacaklının havâle edene rücû hakkının doğacağı görüşündedir. Diğer mezheplerin, özellikle de Şâfiîler’in bu konuda bir hayli kuralcı oldukları, tevâ halinde havâleyi sona erdirmeye yanaşmadıkları görülür. Ancak Mâlikîler, havâle edenin havâle edilenin akid esnasında ödeme güçlüğü içinde olduğunu bilerek alıcısını ona havâle etmiş olması veya borcun ödenme imkânsızlığı halinde alıcının havâle edene rücû edilebilmesinin başlangıçta şart koşulmuş bulunması durumlarını genel kuraldan istisna sayar. Hanbelî, İmâmiyye ve İbâzıyye mezheplerinde de bu iki durumu veya sadece birini havâlenin sona ermesi sebebi görenler vardır.

BİBLİYOGRAFYA

Buhârî, “Ḥavâlât”, 1-2, “İstiḳrâż”, 12.

Müslim, “Müsâḳāt”, 33-34.

Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 10.

İbn Hazm, el-Muḥallâʾ, Kahire 1969, VIII, 517-521.

Şîrâzî, el-Müheẕẕeb, I, 337-339.

Serahsî, el-Mebsûṭ, XX, 52-58.

Kâsânî, Bedâʾiʿ, VI, 15-19.

İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, Il, 342-344.

İbn Kudâme, el-Muġnî, Kahire 1969, IV, 390-422.

İbn Cüzey, Ḳavânînü’l-aḥkâmi’ş-şerʿiyye, Beyrut 1979, s. 353-355.

Zeylaî, Tebyînü’l-ḥaḳāʾiḳ, Bulak 1314, IV, 171-175.

İbn Kayyim el-Cevziyye, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 388-390.

İbnü’l-Hümâm, Fetḥu’l-ḳadîr (Kahire), VI, 345-356.

Süyûtî, el-Eşbâh ve’n-neẓâʾir (nşr. Muhammed el-Mu‘tasım-Billâh), Beyrut 1407/1987, s. 310-312, 712.

İbn Nüceym, el-Baḥrü’r-râʾiḳ, VI, 266-276.

Remlî, Nihâyetü’l-muḥtâc, Kahire 1386/1967, IV, 421-466.

el-Fetâva’l-Hindiyye, III, 295-306.

İbn Âbidîn, Reddü’l-muḥtâr (Kahire), V, 340-351.

Mecelle, md. 673-700.

Kadri Paşa, Mürşidü’l-ḥayrân, Kahire 1308, md. 777, 858-890.

Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, Il, 153-208.

Ebül‘ulâ Mardin, Medenî Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, Ankara 1996, s. 171.

Subhî Mahmesânî, en-Naẓariyyetü’l-ʿâmme li’l-mûcebât ve’l-ʿuḳūd, Beyrut 1948, s. 600-610.

Senhûrî, Meṣâdirü’l-ḥaḳ, V, 77.

Zerkā, el-Fıḳhü’l-İslâmî, I, 543; III, 61-69.

J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford 1964, s. 78.

Karaman, İslâm Hukuku, II, 595-613.

Bilmen, Kamus², VI, 286-310.

Zühaylî, el-Fıḳhü’l-İslâmî, V, 162-178.

Abdüllatîf M. Âmir, ed-Düyûn ve tevs̱îḳuhâ fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Kahire 1984, s. 140-174.

Abbas Hüsnî Muhammed, el-İştirâṭ li-maṣlaḥati’l-ġayr fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Cidde 1404/1984, s. 211-224.

Pedro Cano Ávila, “Sobre la subrogación de crédito (hawala) en Córdoba y Granada (siglos X y XIV J.C.)”, Homenaje al Prof. Jacinto Bosch Vilá, Granada 1991, I, 481-496.

Abdülvedûd Yahyâ, Ḥavâletü’d-deyn, Kahire 1992.

Setr b. Sevâb el-Caîd, Aḥkâmü’l-evrâḳi’n-naḳdiyye ve’t-ticâriyye fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Tâif 1993, s. 313-334.

Abdülaziz Beki, İslâm Hukuku ve Türk Mevzu Hukukunda Kıymetli Evrak (doktora tezi, 1995), EÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 247-258.

M. Akif Aydın, “Mecelle’nin Hazırlanışı”, Osm.Ar., IX (1989), s. 31-50.

“Havâle”, Mv.F, XVIII, 169-246.

A. Dietrich, “Ḥawāla”, EI² (İng.), III, 283.