HUKŪK-ı ÂİLE KARARNÂMESİ

Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’tan kısa bir müddet sonra başlayan kanunlaştırma hareketlerinin son örneklerinden biri 8 Muharrem 1336 (25 Ekim 1917) tarihli Hukūk-ı Âile Kararnâmesi’dir. Bu kararnâme, aile hukuku alanında İslâm ve Osmanlı hukuk tarihinde ilk örnek sayılır. Osmanlı Devleti’nde yaklaşık bir buçuk yıl yürürlükte kalmış olmasına rağmen Suriye, Ürdün, Lübnan ve Filistin gibi ülkelerde daha uzun sürelerle yürürlükte kalmış ve İslâm hukuk tarihinde kısa ömrüne rağmen önemli bir etkiye sahip olmuştur.

Kararnâmeyi Doğuran Sebepler. Kararnâmenin ortaya çıkışında hukukî sebepler kadar siyasî, sosyal, ekonomik ve kültürel sebepler de etkili olmuştur. Kararnâmeyi doğuran hukukî sebeplerin başında aile hukukunun o zamana kadar kanunlaştırılmamış olması gelmektedir. Tanzimat’la başlayan süreç içinde hukukun belli başlı alanları ve bu arada medenî hukukun önemli bir kısmı Arazi Kanunnâmesi (1858) ve Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye ile (1868-1876) kanunlaştırılmış, ancak aile hukukuna sıra gelmemişti. Bu durum, dönemin hukukçuları tarafından genellikle bir eksiklik olarak görülmüş ve tamamlanması yolunda temenniler dile getirilmişti (meselâ bk. Ahmed Şuayb, s. 17; Celâl Nûri, Havâic-i Kānûniyyemiz, s. 51; Fındıkoğlu, Ebül‘ulâ Mardin’e Armağan, s. 698). Bir diğer hukukî sebep, kadılara mahkemelerde yardımcı olacak hukuk metinlerine duyulan ihtiyaçtı. Bütün kurumlarıyla bir gerileme ve çöküş sürecine giren Osmanlı Devleti’nde medreseler de bundan nasibini almış, bu husus şer‘iyye mahkemesi hâkimlerinin yetişmesini de etkilemişti. Gerçi bu mahkemelerin görev alanları nizamiye mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte daralmaya başlamıştı; ancak yine de şer‘iyye mahkemesi hâkimlerinin aradıkları hukuk kuralını klasik fıkıh kitaplarında bulmaları zaman zaman zor oluyordu.

Öte yandan Osmanlı Devleti’nde özellikle XVI. yüzyıldan itibaren Hanefî mezhebinin katı biçimde uygulanması hukukî hayatta birtakım güçlüklerin doğmasına yol açıyordu. Kadınların boşanmasının çok sınırlı durumlarda kabul edilmesi buna örnek gösterilebilir. Bu tür problemlerin çözülebilmesi ancak diğer mezheplerden yararlanmakla mümkün olabilirdi. Nitekim 1916 yılında çıkarılan iki irâde-i seniyye ile (aş.bk.) mezhep içindeki farklı görüşlerden ve Hanefî mezhebi dışındaki diğer fıkıh mezheplerinden istifade yolu açılmıştı. Ancak aile hukuku alanında ihtiyaç duyulan hukukî reformların diğer mezheplerden faydalanılarak hayata geçirilebilmesi için bu alanın bütün olarak kanunlaştırılması gerekiyordu.

Kararnâmenin hazırlanmasında, bu alanda öteden beri mevcut olan yargı ikiliğini ortadan kaldırma düşüncesi de rol oynamıştır. O zamana kadar Osmanlı Devleti’nde gayri müslimler aile hukuku sahasında hem hukukî hem kazâî muhtariyetten faydalanmaktaydılar. Bunlar dilerlerse şer‘iyye mahkemesine başvurur ve İslâm hukukuna tâbi olurlardı; isterlerse ihtilâflarını kendi cemaat mahkemelerine götürebilirlerdi. Bu son durumda kendi hukukları uygulanırdı. Aynı tür davalarda davanın taraflarının müslüman veya gayri müslim olmasına göre farklı yargı mercilerine gidilmesi yargı ikiliğine yol açmaktaydı. Dönemin hukukçuları ile İttihat ve Terakkî yönetimi, gerek cemaat gerekse yabancılar için yargı yetkisine sahip konsolos mahkemelerini kapatarak yargı birliğini sağlamayı düşünmekteydi. 1914 yılında İttihat ve Terakkî hükümeti tek taraflı bir kararla kapitülasyonları kaldırdı ve bu arada konsolosluk mahkemelerini de ilga etti. Kararnâme ile cemaat mahkemelerinin yargı yetkisinin kaldırılıp bütün Osmanlı tebaasının aile hukuku ihtilâflarının şer‘iyye mahkemesinin yargı alanı içine alınması (md. 156) bu yönde atılan ikinci adım oldu. Ancak gayri müslimlerin din ve vicdan hürriyetlerine bir halel gelmemesi için kararnâmeye yahudi ve hıristiyanlara ait özel hükümler konuldu.

Kararnâmenin hazırlanmasında İttihat ve Terakkî Fırkası’nın köklü reform projeleriyle iş başına gelmiş olmasının da rolü vardır. Hukuk alanında düşünülen reformların başında konsolosluk mahkemeleriyle cemaat mahkemelerinin kapatılması gelmekteydi. Aile hukukunun kanunlaştırılması ise hem böyle bir kanunlaştırmaya ihtiyaç bulunduğu, hem de yabancıların konsolosluk ve cemaat mahkemelerinin kaldırılmasına karşı çıkmalarına engel olacağı için istenmekteydi. Nitekim Talat Paşa’nın, İttihat ve Terakkî genel merkezi üyelerinden bu alanda yapılacak reformlar konusunda bir rapor hazırlanmasını istediği bilinmektedir (Erişirgil, s. 158). Aynı konuda Ziya Gökalp tarafından hazırlanan, aile ve miras hukukunun kanunlaştırılmasını, şer‘iyye mahkemelerinin şeyhülislâmlıktan alınıp Adliye Nezâreti’ne bağlanmasını, Evkaf Nezâreti bünyesinde bulunan okulların Maarif Nezâreti’ne devredilmesini öngören rapor Meclis-i Vükelâ’ya gönderilmişti. Raporun bu mecliste tartışmalara konu olduğu da bilinmektedir (a.g.e., s. 164). İttihat ve Terakkî Fırkası’nın 1916 yılı kongresinde alınan kararlar arasında bütün mahkemelerin Adliye Nezâreti’ne bağlanması kararı da yer almaktaydı (Tunaya, Türkiye’de Siyasal Partiler, I, 118). Nitekim bu karar bir yıl sonra uygulanmış ve şer‘iyye mahkemeleri şeyhülislâmlıktan alınarak adı geçen nezârete bağlanmıştır. İttihat ve Terakkî hükümeti aynı kararlılığı aile kanununu hazırlama işinde de gösterdi. İttihat ve Terakkî Fırkası’nın iktidardan düşmesinden sonra kararnâmenin alelacele yürürlükten kaldırılması onun hazırlanmasında fırkanın oynadığı rolü ortaya koymaktadır.

Osmanlı Devleti’nde XIX. yüzyılda başlayan Batılılaşma hareketi diğer alanlarda olduğu gibi sosyal alanda da önemli değişikliklere yol açmıştı. Öte yandan bu dönemde aile yapısında da köklü değişiklikler gözlenmekteydi; konak ailesinin yerini yavaş yavaş karı koca ailesi almaya başlamıştı. Bu ise kadının aile içindeki konumunu daha güçlü bir duruma getirmişti. Aynı dönemde kadının sosyal hayat içindeki rolü ve etkinliği de artmış, kadınlar savaşlar sebebiyle artan çeşitli sosyal faaliyetlerde etkin biçimde yer almaya başlamışlardı. Öte yandan kararnâmenin çıkmasından önceki elli yıl içinde ardarda yapılan savaşlar kadınlarla ilgili bazı önemli sosyal problemlere de yol açmıştı. Savaşa gidip dönmeyen, ancak ölüm haberi de gelmeyen askerlerin eşleri kocalarının öldüğünü ispat edemedikleri için yeniden evlenmek imkânına sahip değillerdi. 1916’da kabul edilen bir irâde-i seniyye ile bu durumdaki kadınlar için boşanma imkânı getirilmişse de bu tür problemlerin daha etraflı şekilde çözümüne ihtiyaç vardı.

Ardarda gelen savaşlar erkek nüfusun muhtelif cephelerde savaşması ve önemli bir kısmının şehid olması sonucunu doğurmuş, bu durum çalışan nüfusta önemli bir eksilme meydana getirmişti. Bundan dolayı üretimde ortaya çıkan düşüşe engel olmak için kadınların bu dönemde fabrikalardan atölyelere, yol yapımından sokak temizliğine varıncaya kadar değişik iş kollarında çalışmaya başladığı görülür. Enver Paşa’nın girişimiyle kurulan Osmanlı Kadınları Çalıştırma Cem‘iyyet-i İslâmiyyesi savaş yıllarında kadınların işe yerleştirilmesinde önemli faaliyetlerde bulunmuştur. Öte yandan Birinci Ordu tarafından oluşturulan kadın işçi taburlarıyla geri hizmetlerde iş gücü açığı giderilmeye çalışılmıştır. I. Dünya Savaşı ile birlikte kadınlar memuriyet hayatına da girmiştir. Bütün bunlar, kadınların hem sosyal yapı içindeki konumlarını hem de hukukî durumlarını etkilemiştir.

Kararnâmeyi doğuran sebepler arasında, Tanzimat sonrası dönemde Osmanlı toplumunda yaşanan kültür değişiminin ve feminizm cereyanının da önemli payı vardır. Tanzimat dönemiyle birlikte başlayan eğitim hamlesinde kız çocuklarının eğitimi de önemli bir yer tutar. 1858 yılından itibaren İstanbul’da kızlar için çeşitli mektepler açılmıştır. İttihat ve Terakkî Cemiyeti’nin 1908’de kabul edilen siyasî programında erkek ve kadın öğretmenlerin yetiştirilmesine önem verilmesi vurgulanmakta (Tunaya, Türkiye’de Siyasal Partiler, I, 67), aynı husus 1909 programında da yer almaktadır (a.g.e., I, 82). Öte yandan II. Meşrutiyet’ten sonra kızların yüksek öğrenim görmeleri için Dârülfünun içinde bir bölümün açıldığı bilinmektedir. Kadınların sosyal ve ekonomik hayatta daha etkin bir konuma gelmelerinin yanı sıra eğitim ve kültür seviyelerinin yükselmesi de kadınlık anlayışında köklü değişikliklere yol açtı. Bunda İstanbul, Şam ve Kahire gibi dönemin önemli kültür merkezlerinde gazete, dergi ve kitaplarda kadın haklarının tartışılmasının da önemli payı vardır. Nitekim Kāsım Emîn’in Hürriyyet-i Nisvân adıyla Türkçe’ye çevrilen (İstanbul 1908) Taḥrîrü’l-merʾe adlı eseri kadın hakları konusunda tartışmalara yol açtı. Buna reddiye olarak Ferîd Vecdî’nin kaleme aldığı eser de Müslüman Kadını adıyla Türkçe’ye çevrilerek neşredildi (İstanbul 1915). Bu arada Tefeyyüz, Cem‘iyyet-i Hayriyye-i Nisvân, Nisvân-ı Osmâniyye, Müdâfaa-i Hukūk-ı Nisvân adıyla kurulan dernekler ve Kadın, Kadınlar Dünyası, Mehâsin, Kadınlık, Osmanlı Kadınlar Âlemi, Demet gibi dergiler de kadın haklarını savunmuş ve bu akımın güçlenmesinde önemli rol oynamıştır.

Bu dönemin fikir akımlarının temsilcileri konumundaki Batıcılar, İslâmcılar ve Türkçüler’in de kadın haklarıyla yakından ilgilendikleri görülmektedir. Her üç akım, Osmanlı toplumunda kadının ve aileyle ilgili bazı problemlerin bulunduğunu kabul etmekteyse de bu problemler için ileri sürülen çözümler farklıdır. Batıcılar kadının toplumda aşağı bir konumda olduğunu söylemekte ve bunun sebebi olarak eğitim eksikliğini göstermektedir. Ahmed Cevad, Halil Hamîd gibi bazı Batıcılar’a göre İslâmiyet kadına önemli haklar vermişse de yanlış yorum ve uygulamalar bu hakların kullanılmasını engellemiştir. Batıcılar çok evliliğe de şiddetle karşı çıkmışlardır. Onlara göre kocanın tek taraflı irade beyanıyla eşini boşaması önlenmeli, boşanma ancak mahkeme kararıyla mümkün olmalıdır. Bu grubun önde gelen isimlerinden Celâl Nûri kadının hukukî statüsünün değiştirilmesi gereğini ısrarla savunmuştur. İslâmcılar’a göre, kadının toplumda aşağı konumda olmasının sebebi İslâm dininin yanlış anlaşılması ve uygulanmasıdır. İslâmiyet kadına hak ettiği yeri vermiştir. Erkeğin çalıştığı her işte çalışması, onun katıldığı faaliyetlere katılabilmesi kadının konumunun yükselmesi anlamına gelmez. Çok evlilik bir mecburiyet değil belirli şartlarda verilen bir izindir. Kötüye kullanılmaması halinde yararlı olabileceğinden yasaklanması siyaseten de hukuken de doğru olmaz. Türkçüler ise bu iki grup arasında yer almaktadır. Onlara göre medeniyet milletlerarası, kültür ise millîdir. Aile konusunda Batı körü körüne taklit edilmemelidir. Esasen bu konuda eski Türk ailesinde yeteri kadar iyi örnek bulmak mümkündür. Bu fikirlerde Ziya Gökalp’in önemli bir ağırlığı vardır. Öte yandan Türkçüler de çok evliliğe karşı çıkmıştır. Bu tartışmalar kadın meselesinin ele alınmasına yol açmış ve kadın anlayışındaki değişiklikler hem aile kanununun bir an önce çıkmasını sağlamış hem de kanunun içeriğine tesir etmiştir.

Hazırlanışı. Yeni aile kanunu projesi İttihat ve Terakkî Fırkası tarafından benimsendi. Gerek aile kanununu hazırlamak gerekse Mecelle’de yapılması düşünülen değişiklikleri gerçekleştirmek için komisyonlar kuruldu. Bunlardan sadece Hukūk-ı Âile Komisyonu görevini tamamlayabilmiştir. Komisyon Isparta mebusu Mahmud Esad Efendi, fetvâhâne mümeyyizlerinden Hâfız Şevket Efendi, Menteşe mebusu Mansûrîzâde Said Bey, Şûrâ-yı Devlet âzasından Ali Baş Hanbe (Hampa) Efendi ve Mahkeme-i Evkaf Kadısı Mustafa Fevzi Efendi’den oluşmaktaydı. Mahmud Esad’ın başkanlığında çalışan komisyon, Osmanlı Devleti’nde yaşamakta olan her üç din mensubu için ayrı hükümler tesbit etmiştir. Kararnâmede esas itibariyle müslümanlarla ilgili hukukî hükümler düzenlenmiş, farklı noktalarda yahudilerle hıristiyanlar için ayrı hükümler getirilmiştir.

Komisyon tarafından hazırlanan tasarı, muhtemelen büyük tartışmalara yol açacağı ve kanunlaşması engelleneceği için Meclis-i Meb‘ûsan’a sevkedilmemiş, 1876 tarihli Kānûn-ı Esâsî’nin 36. maddesine dayanılarak geçici kanun olarak çıkarılmıştır. Daha sonra meclise getirilen kararnâme oldukça tartışmalı geçen bir görüşmeden sonra incelenmek üzere Adliye Encümeni’ne havale edilmiştir (Meclis-i Meb‘ûsan Zabıt Cerîdesi, I/4-3 [1333], s. 26 vd.). Ancak kararnâmenin bir buçuk yıl sonra yürürlükten kaldırılmasına kadar geçen sürede bu encümenin konuyla ilgili herhangi bir faaliyeti bilinmemektedir.

Kararnâmenin hazırlanmasında Batı taraftarları ile Türkçüler önemli rol oynamışsa da içeriği esas itibariyle İslâmcılar’ın fikrini yansıtmaktadır. Bunda, daha önce İslâm hukuk sisteminin uygulanmasının ve kararnâmenin bu hukukun kanunlaştırılması suretiyle hazırlanmış bulunmasının rolü olduğu kadar günün şartlarının, Türkçüler’in ve özellikle Batıcılar’ın İslâm hukukunun klasik doktrinine aykırı olan taleplerinin hayata geçirilmesine imkân vermemesinin de rolü vardır. Bu sebeple çok evliliğin yasaklanması, boşamanın ancak hâkimin kabul edeceği bir sebeple mümkün olması, boşanan kadına mehir dışında bir tazminatın ödenmesi gibi hususlar kanun metninde yer almamıştır. Ancak kararnâmede, İslâm hukuku çerçevesinde yapılabilen köklü değişiklerde Türkçüler’in ve ikinci derecede Batıcılar’ın etkisinden söz edilebilir. Özellikle küçüklerin velileri tarafından belli bir yaştan önce evlendirilememesi, nikâh akdinde kadının tek eşlilik şartını ileri sürebilmesi, kadınların kocalarından mahkeme kararıyla boşanabilmeleri ve cemaat mahkemelerinin yargı yetkisinin iptaliyle yargı birliğinin sağlanması buna örnek gösterilebilir.

Getirdiği Yenilikler. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi İslâm hukuk tarihinde aile hukuku alanında hazırlanmış ilk kanundur. Bu hususta daha önce bazı kanunlaştırma teşebbüsleri olmuş, fakat bunlar tamamlanmamıştır. Kararnâmenin hazırlanmasından yaklaşık kırk yıl kadar önce Mısır’da Muhammed Kadri Paşa tarafından aile hukuku alanında bir taslak hazırlanmışsa da bu taslak, yine Kadri Paşa’nın hazırladığı borçlar hukuku ve vakıf hukuku sahasındaki diğer iki taslak gibi kanunlaşma imkânı bulamamış, bazı Arap ülkelerinde mahkemelerin başvurduğu bir bilgi kaynağı olarak kalmıştır (bk. el-AHKÂMÜ’ş-ŞER‘İYYE fi’l-AHVÂLİ’ş-ŞAHSİYYE). Yine kararnâmenin çıkarılmasından kısa bir süre önce 1916’da İngiliz idaresi altındaki Sudan’da aile hukukuyla ilgili bazı tamimler çıkarılmışsa da bunlar bir aile kanunu olmaktan uzaktır. Daha sonra diğer İslâm ülkelerinde hazırlanan aile kanunları Hukūk-ı Âile Kararnâmesi’ni örnek almıştır.

Kararnâmenin önemli bir özelliği de yargı birliğini sağlamış olmasıdır. Aile hukuku alanında cemaat mahkemelerinin yargı yetkisini kaldırarak gayri müslimleri şer‘iyye mahkemelerinin yargı alanına sokan kararnâme, bu düzenlemeyle yargı birliği hedefine ulaşmada önemli bir adım olmuştur. Bu özelliği sebebiyle kararnâme müslümanların yanında hıristiyan ve yahudiler için de hükümler içermiştir. Bu düzenleme ile aile hukuku sahasında eskiden beri var olan çok hukukluluk bir ölçüde muhafaza edilmiştir. Hukukî birlik anlayışına aykırı olan bu husus Osmanlı Devleti’nin çok toplumlu ve çok kültürlü yapısına uygundur.

İslâm hukuk tarihi ve kanunlaştırma tekniği açısından kararnâmenin belki de en önemli özelliği, hazırlanması sırasında sadece Hanefî mezhebine bağlı kalınmayıp diğer mezheplerden de faydalanılması ve böylece eklektik bir metot takip edilmesi olmuştur. Daha önce hazırlanan Mecelle’de ise sadece Hanefî mezhebi esas alınmıştır. Mecelle öncesi Osmanlı Devleti uygulamasında resmî mezhep olan Hanefîliğe aykırı bir uygulamanın Afrika ve Ortadoğu dışındaki Osmanlı toprakları için söz konusu olmadığı bilinmektedir. Kararnâmeden kısa bir süre önce aile hukuku alanında hazırlanmış bulunan iki irâde-i seniyye ile Osmanlı Devleti’nin resmî mezhebi olan Hanefî mezhebinden ayrılma kapısı aralanmıştı. 5 Mart 1916 tarihli irâde-i seniyye ile, geride ailesinin nafakasını sağlayacak mal bırakmadan kaybolan kimselerin (mefkūd) eşlerine Şâfiî mezhebinden faydalanarak boşanma imkânı getirilmişti. 23 Mart 1916 tarihli irâde-i seniyye ile de Hanefî mezhebi içindeki hâkim görüş terkedilip kocası tehlikeli bir hastalığa yakalanan kadının İmam Muhammed’in görüşüne uygun olarak boşanmasına imkân sağlanmıştı. Kararnâmede ise hem evlenme hem de boşanma alanında Hanefî mezhebi dışındaki mezheplerin ve hukukçuların görüşlerinden faydalanılmıştır. Bu eklektik karakteri sebebiyledir ki kararnâmede ergenliğin alt sınırından önce evlenmeme, akıl hastalarının evlenmesine getirilen sınırlamalar, velâyet altındakileri evlendirme yetkisine sahip veliler, nikâh akdi için kullanılacak kelimeler, nikâh sözleşmesinde ileri sürülebilecek şartlar, baskı altında gerçekleştirilen evlenme ve boşamaların geçersizliği, kadına yargı yoluyla boşanma yolunun açılması, bazı durumlarda beklenecek âzami iddet süresi gibi konularda Hanefî mezhebi dışındaki mezheplerden istifade edilmiştir (Aydın, s. 183-206).

Hükümlerin Tahlili. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi iki kısım (kitap), dokuz bölüm (bab) ve yirmi alt bölümde (fasıl) yer alan 157 maddeden ibarettir. Kararnâme nişanlanmaya üç madde, evlenme ehliyetine dokuz madde ayırmış, evlenmek isteyen taraflar üç grup halinde değerlendirilmiştir. Birinci grupta on sekiz yaşını bitiren erkeklerle on yedi yaşını bitiren kızlar ele alınmıştır. Bunlar yakınlarının rızâsını almadan kendi beyanlarıyla evlenme akdini yapabilirler. Böylece tam evlenme ehliyetine sahip olmak için ulaşılması gereken yaş konusunda Ebû Hanîfe’nin görüşü kabul edilmiş, Mecelle’nin, bulûğun üst sınırı olarak on beş yaşı kabul eden ve Ebû Yûsuf ile Muhammed’e ait olan görüş terkedilmiştir. Öte yandan velilerin kefâet (denklik) noktasından itirazlarını önlemek ve bu sebeple evliliğin feshedilmesinin doğuracağı zararları bertaraf etmek için evlenecek kızların velilerinin haklı itirazlarının önceden öğrenilmesi yoluna gidilmiştir (md. 8). Buna göre on yedi yaşını tamamlamış bir kız evlenmek istediğinde hâkim ancak velisinin itirazı yoksa veya itirazı vârit görülmezse evlenmeye izin verir. Bu düzenlemede Mâlikî mezhebinden faydalanılmıştır. İkinci grupta bulûğun alt ve üst sınırları arasında bulunan kimseler (murâhik-murâhika) yer alır. Bunlar bulûğa ermişlerse ve bu husus hâkim tarafından kabul edilmişse evlenebilirler (md. 5-6). Ancak bu grupta yer alan kızlar velilerinin izinlerini de almak zorundadır (md. 6). Esasen İmam Muhammed’in müşterek velâyet anlayışına dayanan bu görüş, Osmanlı Devleti’nde XVI. yüzyılın ortalarından itibaren bütün ergen kızlar için uygulanmaktaydı. Bu gruptakiler aynı zamanda velileri tarafından da evlendirilebilir. Üçüncü grubu bulûğun alt sınırına dahi ulaşmamış küçükler oluşturur. Bunlar, hiçbir şekilde evlenme ehliyetine sahip bulunmadıkları gibi velileri tarafından da evlendirilemezler (md. 7). Zaruret hali müstesna akıl hastaları da böyledir (md.9). Küçüklerin evlendirilmemesi konusunda İbn Şübrüme ve Mu‘tezilî Ebû Bekir el-Esamm’ın görüşlerinden, akıl hastalarının evlendirilmemesinde ise Şâfiî mezhebinden faydalanılmıştır.

Kararnâme, İmam Muhammed’in görüşünü esas alarak nikâhta yetkili olan velileri binefsihi asabe grubunda yer alanlar olarak belirlemiş (bk. ASABE), böylece o zamana kadar uygulanmakta olan ve diğer akrabaları da veliler arasında sayan Hanefî mezhebindeki hâkim görüş terkedilmiştir (md. 10).

İkinci bölümün üçüncü faslı müslümanlar, yahudiler ve hıristiyanlardan kendileriyle evlenilmesi yasak olan kimselerle ilgilidir.

Üçüncü bölüm nikâhın akdine ayrılmıştır. Bu bölümde, Osmanlı Devleti’nin ilk dönemlerinden itibaren uygulanmaya çalışılan nikâhın devlet kontrolünde kıyılması geleneğinin daha düzenli biçimde devam ettirilmesinin istendiği görülmektedir. Esasen bu gelenek, Tanzimat’tan sonra hazırlanan sicill-i nüfûs nizamnâme ve kanunlarıyla yeniden düzenlenmişti. Burada farklı olan nokta evlenmenin önceden ilân edilmesidir (md. 33). Kararnâmeye göre evlenme akdi “tezvic, tenkih” gibi açık kelimelerle olur (md. 36). Hanefî mezhebinde bulunan, kinayeli kelimelerle de evlenme akdinin yapılabileceği görüşü burada yer almamıştır.

Kararnâmeyi hazırlayanlar, nikâh akdi yapılırken ileri sürülebilen şartlar konusunda köklü bir ictihad değişikliğine yönelerek İslâm hukuku çerçevesinde çok evliliğe sınırlandırma getirmeyi arzu etmişlerdir. Bunun için Hanefî mezhebinde mevcut, evlenme akdine kocanın ikinci defa evlenemeyeceğine dair bir şart konamayacağı görüşü terkedilerek bunu mümkün kılan Hanbelî görüşü kabul edilmiştir. 38. maddeye göre ikinci bir eş almama taahhüdünü ihtiva eden, alındığı takdirde eşlerden birinin boşanmış sayılması şartını taşıyan evlilik akdi geçerlidir ve bu tür bir şart bağlayıcıdır. Kararnâme öncesinde çok evlilik konusunda Osmanlı aydınları arasında yoğun fikrî tartışmaların cereyan ettiği ve çok evliliğin sınırlandırılması veya önlenmesi yönünde çeşitli teşebbüslerin bulunduğu bilinmektedir. Kararnâmeyi hazırlayan komisyonda, çok evliliğin doğrudan doğruya yasaklanmasını savunan ve bunun İslâm hukuku açısından mümkün olduğunu iddia eden Mansûrîzâde Said de bulunuyordu. Ancak dönemin şartları böyle köklü bir değişimi mümkün kılmamış, nikâh akdine sadece böyle bir şart konulmasıyla yetinilmiş ve dolaylı olarak çok evliliğin engellenmesi yoluna gidilmiştir.

Kararnâmenin önemli hükümlerinden biri de şiddet ve cebir kullanılarak gerçekleştirilen evlenmelerin geçersiz olduğunu belirleyen hükmüdür (md. 57). Daha önce Osmanlı hukukunda zorla yapılan nikâhlarda Hanefî mezhebinin görüşü esas alınmış ve bu tür nikâhlar geçerli sayılmıştır. Ancak bu husus, özellikle kız kaçırmalarda ve asayişin korunamadığı dönemlerde önemli problemler ortaya çıkarmış, bunlar polisiye tedbirlerle çözülmeye çalışılmıştır. Aynı durum zorla yapılan boşamalar için de söz konusudur. Kararnâme, gerek evlenme gerekse boşanma hakkında Hanefî görüşünü terkedip Şâfiî görüşünü kabul etmek suretiyle bundan doğan problemleri çözmeye gayret etmiştir.

Boşanmaya ayrılmış bulunan ikinci kısımda boşama ehliyeti, ric‘î ve bâin talâkla ilgili hükümler düzenlenmiştir. Boşama ehliyeti konusunda kararnâmenin getirdiği önemli yenilik sarhoşun talâkının geçersiz sayılmasıdır. Bununla ilgili 104. madde kaleme alınırken Şâfiî hukukçularının yanında diğer bazı hukukçuların görüşlerine de itibar edilmiştir.

Kararnâmede mahkeme kararıyla boşanma hususunda köklü değişiklikler getirilmiştir. Daha önce yalnız kocada mevcut evliliğin devamına engel teşkil eden iktidarsızlık ve benzeri cinsel rahatsızlıklar eş için boşanma sebebi iken kararnâme diğer mezheplerden de faydalanarak mahkeme kararıyla boşanma sebeplerini genişletmiştir. Buna göre cüzzam, alaca (baras), zührevî hastalıklar ve akıl hastalığı da eş için boşanma sebebi sayılmaktadır (md. 122-123). Böylece kararnâmede 1916 tarihli irâde-i seniyye ile yapılan bu değişiklik benimsenerek devam ettirilmiştir.

Kocanın nafaka bırakmadan ortadan kaybolması da kararnâmede eş için boşanma sebebi kabul edilmiştir (md. 126). Kocanın nafaka bırakarak kaybolması durumunda bu gaiplik dört yıl, bir savaş esnasında vuku bulması halinde ise esirlerin yurtlarına geri dönmesinden itibaren en az bir yıl geçtikten sonra bir boşanma sebebidir (md. 127). Kocanın nafaka bırakmadan kaybolması Hanefîler’in dışındaki üç mezhebe göre, nafaka bırakarak kaybolması ise Mâlikî ve Hanbelîler’e göre boşanma sebebidir. Kararnâmede ilgili madde Mâlikî mezhebi esas alınarak düzenlenmiştir.

Kararnâmenin getirmiş olduğu önemli hükümlerden biri de eşler arasında ortaya çıkan geçimsizliğin giderilememesi durumunda boşanmaya imkân verilmesidir. Buna dair 130. madde, karı koca arasındaki ihtilâflarda önce her iki tarafın ailelerinden seçilen bir hakem heyetinin ara buluculuk yapmasını öngörmektedir. Heyetin başarılı olamaması durumunda kocanın veya karısının kusurlu görülmesine bağlı olarak hakemler bâin talâka veya muhâleaya hükmetmektedir. Eşler arasındaki anlaşmazlığın önce hakeme intikal ettirilmesi Kur’an’da yer alan bir hükümdür (en-Nisâ 4/35). Ancak Hanefîler âyette sözü edilen hakem heyetinin rolünü sadece ahlâkî olarak düşünmüşler, heyete bunun ötesinde bir görev yüklememişlerdir. Mâlikîler ise hakemlere ıslah görevinde başarılı olamadıkları takdirde boşamaya hükmetme yetkisi tanımıştır.

Eksik Tarafları. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi getirmiş olduğu yeniliklere rağmen tam bir aile kanunu değildir. Kararnâmede nesep, evliliğin sona ermesi durumunda çocukların bakımı ve gözetimi, vesâyet, mal rejimi, akrabalığa ait nafaka hükümleri düzenlenmemiştir. Bu eksikliği kanunu hazırlayan komisyon üyeleri de bilmekte ve bu konuları Mecelle’nin hazırlanmasında olduğu gibi ayrı kitaplar halinde hazırlamayı düşünmekteydiler. 1917 sonbaharında İttihat ve Terakkî Fırkası’nın kongresine sunulan raporun kanun ve nizamların ıslahına dair kısmında Hukūk-ı Âile Kanunu Komisyonu’nda nikâh ve talâk meseleleriyle ilgili kanun taslağının bitirildiği, kalan konuların ise müzakere edilmekte olduğu belirtilmektedir (Tunaya, Türkiye’de Siyasal Partiler, I, 120). Esasen aynı dönemlerde şeyhülislâmlık tarafından nafakayla ilgili hükümler bir kanun taslağı haline getirilmiş ve Kitâbü’n-Nafakāt adıyla bastırılarak incelenmek üzere şer‘iyye mahkemesi hâkimlerine gönderilmişti. Şeyhülislâm Mustafa Hayri Efendi’nin, Küçük Ali Haydar Efendi’nin başkanlığında bir heyete sadece nafakaya ait hükümleri değil aile ve miras hukukuyla ilgili bütün hükümleri bir taslak halinde hazırlatmakta olduğu bilinmektedir. Bu konuda İttihat ve Terakkî reformcuları ile şeyhülislâmlık arasında gizli bir rekabetin bulunduğu ve kararnâmenin alelacele yayımlanmasında şeyhülislâmlığın önüne geçme arzusunun rol oynadığı söylenebilir. Ancak gerek I. Dünya Savaşı’nın şartları gerekse İttihat ve Terakkî Fırkası’nın iş başından uzaklaştırılması, Kitâbü’n-Nafakāt’ın kanunlaşmasına ve Hukūk-ı Âile Kararnâmesi’nin tamamlanmasına imkân vermemiştir.

Yürürlükten Kaldırılması. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi, sadrazam vekili ve Şeyhülislâm Mustafa Sabri Efendi’nin imzasıyla yayımlanan 19 Haziran 1919 tarihli muvakkat bir kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Kararnâmenin bir buçuk yıl gibi kısa bir sürede yürürlükten kaldırılmasında iki grubun etkisinden söz edilebilir. Bunlardan biri gayri müslim cemaat reisleridir. Kararnâmenin yargı birliği ilkesi çerçevesinde cemaat mahkemelerinin yargı yetkisini kaldırması ve gayri müslimleri şer‘iyye mahkemelerinin yargı alanına sokması (md. 156) gayri müslim ruhanî reisleri tarafından hoş karşılanmadı. Bunlar, gerek Osmanlı Devleti gerekse İstanbul’u işgal altında bulunduran İtilâf devletleri ve Batılı devletler nezdinde teşebbüste bulunarak kanunun ilgili hükmünün kaldırılması talebinde bulundular. Kararnâmenin Meclis-i Meb‘ûsan’da komisyona havalesi sırasında Emanuel Efendi’nin yapmış olduğu konuşma, gayri müslimlerin kendileriyle ilgili hükümlerden rahatsız olduklarını ve bunu gerek Fâtih Sultan Mehmed’den itibaren kendilerine verilmiş olan imtiyazlara gerekse Tanzimat Fermanı, Islahat Fermanı ve Kānûn-ı Esâsî’nin getirmiş olduğu anlayışa aykırı gördüklerini ortaya koymaktadır (Meclis-i Meb‘ûsan Zabıt Cerîdesi, I/4-3 [1333], s. 26-27). Ancak bu muhalefet 156. maddenin yürürlükten kaldırılmasını izah ederse de bütünüyle kararnâmenin ilga edilmesini açıklamaya yetmez. Kararnâmenin yürürlükten kaldırılmasının esas sebebi büyük bir ihtimalle, bazı İslâmcılar tarafından diğer mezheplerden istifade edilmesi gerekçe gösterilerek buna yöneltilen eleştirilerdir. Meselâ Dârülfünun hocalarından Sadreddin’in Sebîlürreşâd mecmuasında yazmış olduğu yirmi kadar makale tamamen diğer mezheplerden alınan hükümlerin tenkidine ayrılmıştır. Bu hükümler bir iki maddeye münhasır olmadığından kanunun bütünüyle iptalinden başka bir çare bulunamamıştır. İlga kararnâmesiyle ilgili Şûrâ-yı Devlet Tanzimat Dairesi mazbatasında, kararnâmenin münderecatındaki eksiklikler sebebiyle müslümanlar için yürürlükte kalmasının uygun görülmediğinden bahsedilmektedir (Ansay, s. 55). Aslında kararnâmenin daha birinci Damad Ferid Paşa hükümeti zamanında ilgası düşünülmekteydi. Fakat ilgaya karşı ortaya çıkan muhalefet bunu engelledi; kararnâmede gayri müslimlerin itirazlarını bertaraf edecek bazı değişikliklerin yapılması düşünüldü. Ancak ikinci Damad Ferid Paşa hükümeti zamanında muhafazakârların etkisi arttı; 6 Haziran 1919’da Paris’e giden Damad Ferid Paşa’nın yerine Şeyhülislâm Mustafa Sabri Efendi’yi bırakması da bu grubun işini kolaylaştırdı. Hukuk Fakültesi müderrislerinden Abdurrahman Münib Bey de kararnâmenin ilgasında bazı hükümlerin şer‘-i şerîfe aykırı bulunduğu iddiasının etkili olduğu görüşündedir (Hukūk-ı Medeniyye, V-VI, 9).

Diğer Ülkelerdeki Yürürlüğü ve Etkisi. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi 1 Kasım 1953 tarihine kadar Suriye’de yürürlükte kalmış ve bu tarihte yerini Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu’na bırakmıştır. Kararnâmenin Suriye’deki uygulanışı sırasında Fransız manda idaresinin kararıyla 7 Aralık 1921’de cemaat mahkemeleriyle ilgili 156. madde, 29 Haziran 1926 tarihinde de gayri müslimlerle ilgili bütün hükümler yürürlükten kaldırılmıştır. Lübnan için de aynı uygulama söz konusudur. Ancak bu uygulama esnasında Ca‘ferîler kararnâme dışında tutulmuştur. Lübnan’da Sünnî müslümanlar için kararnâme günümüzde de yürürlüktedir ve bilgi kaynağı olarak kullanılmaya devam edilmektedir. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi 1921’de idarî muhtariyet kazanan İskenderun sancağında ve daha sonra kurulan Hatay Cumhuriyeti’nde bu cumhuriyetin 1939 yılında Türkiye’ye katılmasına kadar uygulanmıştır. İngiliz idaresi altındaki Filistin’de de kararnâme müslümanlar için kullanılmaya devam edilmiş, İsrail’in kurulmasından sonra şer‘iyye mahkemelerinde sık başvurulan bir bilgi kaynağı olmuştur. Ürdün’de de 1951 yılına kadar yürürlükte kalmış, bu tarihte yerini Ürdün Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu’na bırakmıştır. Kararnâmenin yayımlanmasından önce Osmanlı Devleti’nden ayrılan Irak’ta bu kararnâme tatbik edilmemişse de aile hukukuyla ilgili 1916 tarihli iki irâde-i seniyye uygulanmıştır. Hukūk-ı Âile Kararnâmesi Abdullah Sikalic tarafından Boşnakça’ya çevrilmiş (Sarajevo 1945) ve Bosna-Hersek müslümanlarının aile hukuku meseleleri için yardımcı kaynak olarak kullanılmıştır (Karçiç, s. 46).

BİBLİYOGRAFYA

Mahmud Esad, Kitâb-ı Nikâh ve Talâk, İstanbul 1326-28.

a.mlf., “Tesettür-i Nisvân Hakkında Son Söz”, SR, XI/279 (1329), s. 289-290.

Ahmed Şuayb, Hukūk-ı İdâre, İstanbul 1328, s. 17.

Düstur, İkinci tertip, İstanbul 1329, II, 762-781; XI (1928), 299.

Kāsım Emîn, Hürriyyet-i Nisvân (trc. Zekî Mugāmiz), İstanbul 1329.

Celâl Nûri (İleri), Havâic-i Kānûniyyemiz, İstanbul 1331, s. 45-51.

a.mlf., İttihâd-ı İslâm, İstanbul 1331, s. 26-35, 45-51.

a.mlf., Kadınlarımız, İstanbul 1331, s. 136-137, 154-156, 190-194.

Mehmed Tâhir, Çarşaf Meselesi, İstanbul 1331.

Nikâh-ı Medenî ve Talâk Hakkında Hukūk-ı Âile Kararnâmesi, İstanbul 1336.

Abdurrahman Münib, Hukūk-ı Medeniyye, İstanbul 1340-41, V-VI, 9.

Abdul Kerim Hussami, Le mariage et le divorce en droit musulman et particulièrement dans son application en Syrie, Lyon 1931, s. 38-39, 43-44, 148.

Ziyaeddin Fahri Fındıkoğlu, Essai sur la transformation du code familial en Turquie, Paris 1936.

a.mlf., “Tanzimatta İctimai Hayat”, Tanzimat I, İstanbul 1940, s. 619-659.

a.mlf., “Aile Hukukumuzun Tedvini Meselesi”, Ebül‘ulâ Mardin’e Armağan, İstanbul 1943, s. 687-738.

a.mlf., Hukuk Sosyolojisi, İstanbul 1958, s. 40, 241-263.

Hilmi Ziya Ülken, “Tanzimattan Sonra Fikir Hareketleri”, Tanzimat I, İstanbul 1940, s. 757-775.

Zahid Çandarlı, L’évolution du mariage en droit turc et la condition du mari, Fribourg 1941, s. 88.

Danişmend, Kronoloji, IV, 460.

G.-H. Bousquet, Du droit musulman et son application effective dans le monde, Alger 1949, s. 24-26, 40.

Sabri Şakir Ansay, Medenî Kanunun 25. Yıldönümü Münasebetiyle Eski Aile Hukukumuza Bir Nazar, Ankara 1952, s. 3-31, 55.

N. Anderson, Islamic Law in the Modern World, London 1959, s. 27.

a.mlf., Law Reform in the Muslim World, London 1976, s. 40-54, 104.

G. Tedeshi, Studies in Israel Law, Jerusalem 1960, s. 95.

Tarık Zafer Tunaya, İslâmcılık Cereyanı, İstanbul 1962, s. 103.

a.mlf., Türkiye’de Siyasal Partiler, İstanbul 1984, I, 67, 82, 118, 120.

G. Jaeschke, Yeni Türkiye’de İslâmlık (trc. Hayrullah Örs), Ankara 1964, s. 23.

a.mlf., “Türkiye’de İmam Nikâhı” (trc. Ahmet Mumcu), Sabri Şakir Ansay’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1964.

a.mlf., “Türk Hukukunda Evlenme Akdinin Şekli” (trc. N. M. Berkin), İÜ Hukuk Fakültesi Mecmuası, XVIII, İstanbul 1952, s. 1128-1154; XIX (1953), s. 400-431.

Y. L. de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, Paris 1965, II, 137, 162, 478.

C. Chehata, Précis de droit musulman, Paris 1970, s. 18-19, 94.

a.mlf., “L’évolution modern de droit de la famille en pays d’Islam”, REI, XXXVII/1 (1969), s. 103-114.

Lewis, Modern Türkiye’nin Doğuşu, s. 228-237.

Karal, Osmanlı Tarihi, VII, 172, 209; VIII, 391.

Ziya Gökalp, Türkçülüğün Esasları (Ankara 1339), İstanbul 1970, s. 174.

a.mlf., “Fıkıh ve İctimâiyat”, İslâm Mecmuası, I/2, İstanbul 1330, s. 40-44.

a.mlf., “İctimâî Usûl-i Fıkıh”, a.e., I/3 (1330), s. 87.

Niyazi Berkes, Türkiye’de Çağdaşlaşma, İstanbul 1978, s. 435-442.

R. Eisenman, Islamic Law in Palestine and Israel, Leiden 1978, s. 34-50, 87.

U. Heyd, Türk Ulusçuluğunun Temelleri (trc. Kadir Günay), Ankara 1979, s. 101-102, 112.

Zafer Toprak, Türkiye’de Milli İktisat 1908-1918, Ankara 1982, s. 314-318, 412-414.

B. Caporal, Kemalizm ve Kemalizm Sonrasında Türk Kadını (trc. Ercan Eyüboğlu), Ankara 1982, s. 77-157.

Sina Akşin, İstanbul Hükümetleri ve Millî Mücadele, İstanbul 1983, I, 319-320.

a.mlf., Jön Türkler ve İttihat ve Terakki, İstanbul 1987, s. 94-97.

Mehmet Emin Erişirgil, Bir Fikir Adamının Romanı: Ziya Gökalp, İstanbul 1984, s. 156-171.

M. Akif Aydın, İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985, tür.yer.

Fikret Karçiç, Bosna-Hersek İslâm Hukuku Tarihi (trc. Mehmet Erdoğan), İstanbul 1994, s. 46.

Mustafa es-Sibâî, el-Merʾetü beyne’l-fıḳh ve’l-ḳānûn, Halep, ts. (el-Mektebetü’l-Arabiyye), s. 58.

Abdullah Cevdet, “İstihlâk-i Millî Türk Kadınlar Cemiyeti”, İctihad, sy. 68, İstanbul 1329, s. 1477-1478.

Rıza Tevfik, “Kadın Meselesi Etrafında”, a.e., sy. 94 (1329), s. 2099.

Selâhattin Âsım, “Tesettür ve Mahiyeti”, a.e., sy. 100 (1330), s. 2256-2257.

M. Şemseddin, “İslâm’da Kadının Mevkî-i İctimâîsi”, İslâm Mecmuası, I/5, İstanbul 1330, s. 143-145; I/6 (1330), s. 170-173; I/10 (1330), s. 310-315.

Mansûrîzâde Said, “Taaddüd-i Zevcât İslâmiyette Men‘ Olunabilir”, a.e., I/9 (1330), s. 233-238.

a.mlf., “Taaddüd-i Zevcât Münâsebetiyle”, a.e., I/9 (1330), s. 280-284; I/11 (1330), s. 325-331; I/12 (1330), s. 368-371.

a.mlf., “Cevazın Ahkâm-ı Şer‘iyyeden Olmadığına Dair”, a.e., I/10 (1330), s. 295-303; II/14 (1330), s. 429-432; II/24 (1331), s. 582-588; III/25 (1331), s. 599-604.

a.mlf., “Cevaz Makalesine Mukabeleye Müdafaa”, a.e., II/23 (1330), s. 570-575.

a.mlf., “Şeriat ve Kanun”, Dârülfünun Hukuk Fakültesi Mecmuası, sy. 6, İstanbul 1329, s. 8.

Halim Sâbit, “Örf-Mâruf”, İslâm Mecmuası, I/10, İstanbul 1330, s. 304-311; I/11 (1330), s. 322-325; I/12 (1330), s. 354-357.

Ahmed Hamdi Aksekili, “İslâmiyet ve Taaddüd-i Zevcât”, SR, XI/275 (1329), s. 226-228; XI/276 (1329), s. 243-244; XI/277 (1329), s. 258-260; XI/280 (1329), s. 309-312; XI/284 (1329), s. 379-381; XI/285 (1329) s. 392-394.

İzmirli İsmâil Hakkı, “Örfün Nazar-i Şerîattaki Mevkii”, a.e., XII/293 (1330), s. 129-132.

Sadreddin, “Hukūk-ı Âile ve Usûl-i Muhâkemât-i Şer‘iyye Kararnâmeleri Hakkında”, a.e., XV/382 (1334), s. 321-322; XV/383 (1334), s. 337-339; XV/384 (1334), s. 355-357; XV/385 (1334), s. 366-369; XV/386 (1335), s. 385-387; XV/387 (1335), s. 400-402; XV/388 (1335), s. 418-419; XV/389 (1335), s. 434-436; XVI/391 (1335), s. 5-6; XVI/393 (1335), s. 36-37; XVI/394-395 (1335), s. 52-53; XVI/396-397 (1335), s. 67-68; XVI/398-399 (1335), s. 84-86; XVI/402-403 (1335), s. 115; XVI/408-409 (1335), s. 164-166; XVI/414-415 (1335), s. 216-218; XVI/419-420 (1335), s. 21-22; XVII/431-432 (1335), s. 117-118; XVII/439 (1335), s. 182-183; XVIII/445 (1335), s. 29-31.

Meclis-i Meb‘ûsan Zabıt Cerîdesi, I/3-4 (5. İn‘ikad 15 Teşrînisâni 1333), Ankara 1992, s. 26 vd.

“Hukūk-ı Âile Kararnâmesi”, Cerîde-i İlmiyye, IV/34, İstanbul 1336, s. 986-1021.

Fatma Aliye, “Kadın Nedir”, YM, I/21 (1917), s. 415-417.

Takvîm-i Vekāyi‘, sy. 3046; İstanbul 14 Muharrem 1336.

Cerîde-i Adliyye, XII/149, İstanbul 1934, s. 23.

Mehmet Ünal, “Medenî Kanunun Kabulünden Önce Türk Aile Hukukuna İlişkin Düzenlemeler ve Özellikle 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi”, AÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, XXXIV/1-4, Ankara 1978, s. 195-231.

J. E. Tucker, “Revisiting Reform: Women and the Ottoman Law of Family Rights, 1917”, Arab Studies Journal, IV/2, Washington 1996, s. 4-17.

Halil İnalcık, “Imtiyāzāt”, EI² (İng.), III, 1187-1188.