MÜSÂVEME

Sözlükte “pazarlamak, pazarlık yapmak, fiyat vermek” anlamlarındaki sevm kökünden türeyen müsâveme “pazarlık (yapmak)” ve “pazarlıklı satış” demektir. Bunun için mükâyese, mümâkese ve çağdaş Arap hukukunda mümârese kelimeleri de kullanılır. Alıcı ile satıcının özelde fiyat, genelde akdin konusu veya şartları üzerinde pazarlık edip karşılıklı rızaya dayalı olarak anlaşmaları usulüne müsâveme, bu yöntemle yapılan alım satım sözleşmesine ise bey‘u’l-müsâveme adı verilir. Ancak akde de kısaca müsâveme denilmiştir. Fiyatlandırma açısından alım satım akidleri pazarlıklı ve güvene dayalı (büyûu’l-emâne: murâbaha, tevliye ve vadîa) olmak üzere ikiye ayrılır. İkinci gruptaki akidlerden ve alıcının satıcıya güveni açısından onlara benzeyen istirsâlden farklı olarak müsâvemede semen pazarlıkla belirlenir; malın alış veya mal oluş fiyatının yahut piyasa değerinin müşteriye bildirilmesi gerekmediğinden yeni akde tesir eden bir hükmü yoktur. Bu yönüyle yalan, yanlış ve aldatma ihtimali daha az olduğu için müsâveme ittifakla en uygun alışveriş usulü sayılmış ve yaygınlaşmıştır. Hz. Peygamber’in (Buhârî, “Feżâʾilü’ṣ-ṣaḥâbe”, 74; İbn Mâce, “Ticârât”, 34, “Libâs”, 12; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 7; “Aḳżıye”, 20; Tirmizî, “Büyûʿ”, 66) ve sahâbenin (Buhârî, “Büyûʿ”, 67, “Ḥiyel”, 14) müsâveme yaptığı bilinmektedir. Fıkıh literatüründe mutlak olarak anılan bey‘ akdiyle esasen pazarlık suretiyle gerçekleştirilen bu satış türü kastedilir. Alıcı ve satıcının karşılıklı teklifler vererek yaptıkları pazarlığı ifade etmek üzere müsâveme kullanılsa da çoğunlukla sevm kelimesi tercih edilir. Bu durumda müsâveme sözleşme hükmünde olmayıp bey‘ akdine hazırlık aşaması sayılacağından pazarlık ifadeleri uzlaşma sağlanmadıkça icap ve kabul yerine geçmez (bk. MECLİS).

Fakihlerin çoğunluğuna göre pazarlığın ardından akid bağlayıcılık kazandıktan sonra taraflar gabn iddiasında bulunamaz (Mâlikî mezhebindeki kuvvetli görüşe aykırı bir diğer ictihada göre fiyatta aldanmanın üçte biri aşması halinde gabn muhayyerliği vardır). Denk hisseleri farklı fiyatlardan alınmış bile olsa ortaklar -güvene dayalı akidlerin aksine- müsâvemeyle satılan malın satış bedelini mülkiyet payları oranında bölüşürler. Bir kimsenin belli bir ayn için satıcısıyla -şer‘an sübût bulacak şekilde- bizzat müsâveme yapması veya başkasının pazarlığına şahit olup müdahale etmemesi, ilgili akid tamamlandıktan sonra kendisinin o mal üzerindeki mülkiyet iddiasını ve şüf‘a hakkını düşürür.

Pazarlık sırasında üçüncü kişilerin alım kastından uzak, göstermelik, kışkırtıcı, yanıltıcı teklifleri “neceş” kapsamında değerlendirilir. İki tarafın pazarlığı aşamasında alım niyetiyle araya girmek de (sevm ale’s-sevm) hadislerde yasaklanmıştır (el-Muvaṭṭaʾ, “Büyûʿ”, 45; Buhârî, “Büyûʿ”, 58-59, 64, 70, 71, “Şürûṭ”, 11; Müslim, “Nikâḥ”, 38, 51-56, “Büyûʿ”, 11; İbn Mâce, “Ticârât”, 13; Tirmizî, “Büyûʿ”, 57; Nesâî, “Büyûʿ”, 16, 19-20). Ancak yasağın akdin özüne veya aslî unsurlarına değil mücâvir veya hâricî vasfına taalluk ettiği ileri sürülerek bu usulle yapılan satım işlemleri -pazarlıkta sona yaklaşıldığı sırada gerçekleşmişse- Hanefîler’ce (ve bazı Hanbelîler’ce) mekruh, diğer üç mezhebin mensuplarınca haram sayılmış, fakat erkân ve şartlarının tamam olması sebebiyle fukahanın çoğunluğunca hukuken (kazâen) geçerli kabul edilmiştir. Hanbelîler ile Mâlikîler’den gelen başka rivayete göre böyle bir akid fâsid olup feshedilir. Mâlikî ve Hanbelîler ile mütekaddimîn Şâfiî ulemâsının görüşüne göre taraflar pazarlık sürecinde fiyat üzerinde -karşılıklı rızalarının bulunduğu sarâhaten veya delâleten anlaşılacak şekilde- uzlaşmış, fakat henüz akid yapmamışken araya girip daha yüksek fiyat teklif ederek satıcıyı veya aynı malı daha ucuza yahut nisbeten üstün vasıflı bir malı o bedele temin edeceğini söyleyerek alıcıyı caydırmak haramdır; müteahhirîn Şâfiî âlimlerinin görüşü ise aksi yönde olup bazı Hanbelîler de buna katılmaktadır. İnkâr veya tasdik izlenimi vermeyen bir sükûtun rıza göstergesi olup olmadığında ihtilâf edilmiştir. Çoğunluk bunu red, bazıları ise onay saymıştır; dolayısıyla araya girmenin hükmü birinci gruba göre helâl, ikincisine göre haramdır. Hanbelîler de haramlığını savunmaktadır. Ancak taraflar henüz fiyat üzerinde karşılıklı rızalarını ortaya koymamışken pazarlığa müdahil olmak câizdir. Açık arttırma yöntemiyle gerçekleştirilen satışların söz konusu yasağın kapsamına girmediği icmâ ile sâbittir (bk. MÜZAYEDE).

Hanefî ve İbâzîler, pazarlık üzerine pazarlık ile satış üzerine satışın (bey‘ ale’l-bey‘) aynı şey olduğunu söyler. Şâfiî ve Hanbelîler ikisini birbirinden ayırarak akid tamamlanmış, fakat muhayyerlik süresi dolmamışsa üçüncü kişinin araya girmesine satış / alış üzerine satış / alış derler. Bazı Mâlikîler ise yeni alıcının müdahil olmasını pazarlık üzerine pazarlık, başka satıcının devreye girmesini ise satış üzerine satış sayarken diğerleri ikincisini ilkiyle özdeşleştirerek onu üçüncü bir tarafın mala daha yüksek fiyat teklif etmesi şeklinde açıklar. Akid henüz bağlayıcılık kazanmamışken meclis ve şart muhayyerliği süresince araya girilerek gerçekleştirilen alım / satım akdini Hanbelîler bâtıl, Şâfiîler câiz görmekte, Hanbelîler’den cevazına dair bir görüş de rivayet edilmektedir. Çoğunluk satım akdine kıyasla aynı hükmü icâre, âriyet, istikrâz, hibe, müsâkāt, müzâraa ve cuâle gibi işlemlere de teşmil etmiştir. Hanefîler menfaatin satışı saydıkları için icâreyi de yasak kapsamına sokmuş, İbâzîler ise onu sadece alım satım türleriyle sınırlamıştır. Mâverdî, akid henüz bağlayıcılık kazanmamışken pazarlık konusu malın satıcısının huzurunda müşteriden yüksek fiyatla talep edilmesini de satıcının caymasına yol açabileceği endişesiyle haram olarak nitelemiştir. Ona uyan diğer Şâfiîler, muhayyerlik sürecinde satıcıdan aynı cins maldan daha yüksek fiyatla talepte bulunulmasını, özellikle de istenen miktar ancak satılanla tamamlanabilecekse haram saymışlardır. Bunlara göre, mal kıymetinin altında bir bedelle bile satılmış olsa hüküm aynıdır.

Sevm kavramı çerçevesinde doktrinde ayrıntılı biçimde işlenen diğer bir husus da pazarlık aşamasında alınan malın tazmin sorumluluğu meselesidir (bk. DAMÂN). Hanefî ve Hanbelî gibi bazı mezhep ulemâsı satın alma ve inceleme amaçlı kabzı ayrı değerlendirmişlerdir. Hanefîler’e göre fiyatı açıklanıp alım kastıyla kabzedilmiş mal kasıtsız / kusursuz telef olursa ya da müşteri ölür ve mal vârisleri tarafından tüketilirse cinsine göre kıyemiyyattansa kıymetinin, misliyyattansa mislinin tazmini -aksi şart koşulsa dahi- gerekir. İtlâfı veya tüketilmesi halinde semeni ödenir; çünkü malın tüketilmesi fiyata rızayı gösterir. Fiyat açıklanmaksızın alınan mal ise müşterinin elinde emanet hükmündedir; tazmini gerekmez (Mecelle, md. 298, 771). Taraflar farklı fiyatlar vermiş ve henüz uzlaşma sağlanmamışken kabzedilen malın tüketimi veya itlâfı durumunda Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre -kıyasın aksine- örfe binâen satıcının istediği bedel tazmin edilir. Bu şekilde kabzedilen malda müşteri henüz kesin kararını vermeden satıcı cayar veya taraflardan biri ölürse akid gerçekleşmez (Mecelle, md. 183). Bu sebeple müşteri veya ölümü halinde vârisi malı tüketirse kıymetinin tazmini gerekir. Diğer üç mezhep, bu durumda emaneten kabzedilen malın telefinden kusursuzluk halinde müşteriyi sorumlu tutmaz. Ancak Mâlikîler’e göre pazarlık sürecinde taraflar farklı fiyat verir ve satıcı itiraz etmeden mal götürülüp itlâf veya kasıtsız / kusursuz telef yahut zayi olursa kıymeti tazmin edilir. Ne var ki tazminat müşterinin teklifinin altına inemez veya satıcının talebinin üstüne çıkamaz; çünkü her ikisi de açıkladıkları bedellere rıza göstermiştir. Müşteri malı satıcının huzurunda ve onun itirazıyla karşılaşmadan tüketir veya telef ederse kendi teklif ettiği fiyatı öder. Tarafların farklı fiyat verdikleri mal -satıcının istediği fiyat üzerindeki ısrarına rağmen- müşteri tarafından götürülüp itlâf veya kasıtsız / kusursuz telef olursa o bedel tazmin edilir. Ancak müşteri malı satıcının huzurunda ve itirazla karşılaşmadan telef ederse son söylenen fiyat üzerinden tazminat ödenir.

Hanefîler’e göre, incelemek veya başkasına göstermek için sahibinin izniyle alınan mal -fiyatı açıklanmış olsun veya olmasın- emanet hükümlerine tâbidir (Mecelle, md. 299, ayrıca bk. md. 768, 1464). Müşterinin malı tüketmesi satım hükümlerine işlerlik kazandıracağından bedelini öder (ayrıca bk. Mecelle, md. 912, 925). Hanbelî mezhebine göre, fiyatı kesinleşmiş mal başkasına gösterilmek için alınıp telef olmuşsa -teâti yöntemiyle alışverişi sahih sayan çoğunluk açısından- müşteri tazminle sorumludur. Mezhebin sahih görüşüne göre mal bu maksatla fiyatı kesinleştirilmeden götürülse dahi sonuç değişmezken bir başka ictihada göre sorumluluk rehinde olduğu gibi mal sahibine aittir.

BİBLİYOGRAFYA
el-Muvaṭṭaʾ, “Büyûʿ”, 45; Buhârî, “Büyûʿ”, 58-59, 64, 67, 70, 71, “Şürûṭ”, 11, “Ḥiyel”, 14, “Şehâdât”, 22, “Feżâʾilü’ṣ-ṣaḥâbe”, 74; Müslim, “Nikâḥ”, 38, 51-56, “Büyûʿ”, 11; İbn Mâce, “Ticârât”, 13, 14, 34, “Libâs”, 12; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 7, “Aḳżıye”, 20; Tirmizî, “Büyûʿ”, 57, 66; Nesâî, “Büyûʿ”, 16, 19-20; İbn Hazm, el-Muḥallâ, VIII, 443, 447-448, 513; Bâcî, el-Münteḳā, Kahire 1332, V, 100-101; Serahsî, el-Mebsûṭ, XI, 173; XIII, 83; XIV, 113; XXII, 180-181; İbn Rüşd, el-Beyân ve’t-taḥṣîl (nşr. Saîd A‘râb), Beyrut 1404/1984, VII, 485-487; a.mlf., el-Muḳaddimâtü’l-mümehhidât (nşr. Saîd Ahmed A‘râb), Beyrut 1408/1988, II, 138, 139; Kâsânî, Bedâʾiʿ, V, 21, 134, 222, 232; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 144; İbn Kudâme, el-Muġnî (Herrâs), IV, 207, 210-211, 235-237; Abdülkerîm b. Muhammed er-Râfiî, el-ʿAzîz şerḥu’l-Vecîz (nşr. Ali M. Muavvaz – Âdil Ahmed Abdülmevcûd), Beyrut 1417/1997, IV, 129-130; Nevevî, el-Mecmûʿ, XIII, 17-19; İbn Cüzey, el-Ḳavânînü’l-fıḳhiyye, Libya-Tunus 1982, s. 269; Şemseddin İbn Müflih, Kitâbü’l-Fürûʿ (nşr. Abdüssettâr Ahmed Ferrâc), Beyrut 1405/1985, IV, 45-47, 97, 122, 142-144; İbnü’l-Mülakkın, Tuḥfetü’l-muḥtâc ilâ edilleti’l-Minhâc (nşr. Abdullah b. Saâf el-Lihyânî), Mekke 1406/1986, IV, 313-315; İbnü’l-Hümâm, Fetḥu’l-ḳadîr, VI, 167, 477, 507; VII, 203; Ali b. Süleyman el-Merdâvî, el-İnṣâf fî maʿrifeti’r-râciḥ mine’l-ḫilâf (nşr. M. Hâmid el-Fıkī), Beyrut 1406/1986, IV, 331-333; Âmir b. Ali eş-Şemmâhî, Kitâbü’l-Îżâḥ (Muhammed b. Ömer en-Nefûsî’nin hâşiyesiyle birlikte), Beyrut 1391/1971, III, 88-90; Hattâb, Mevâhibü’l-celîl, Beyrut 1398, IV, 467-471; V, 321; Buhûtî, Keşşâfü’l-ḳınâʿ, III, 183-184, 229, 235, 370; Kalyûbî, Ḥâşiye ʿalâ Minhâci’ṭ-ṭâlibîn, Beyrut, ts. (Dârü’l-fikr), II, 183-184, 214; Ahmed b. Guneym en-Nefrâvî, el-Fevâkihü’d-devânî, Beyrut, ts. (Dârü’l-ma‘rife), II, 109, 121, 156-157; Muhammed b. Ahmed ed-Desûkī, Ḥâşiye ʿale’ş-Şerḥi’l-kebîr, [baskı yeri ve tarihi yok] (Dârü’l-fikr), III, 140-141, 159; Mecelle, md. 183, 298, 299, 768, 771, 912, 925, 1464; Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, İstanbul 1330, I, 270-271, 468-473, 726-727; Gānim b. Muhammed el-Bağdâdî, Mecmaʿu’ḍ-ḍamânât, Beyrut 1407/1987, s. 213-215; “Sevm”, Mv.F, XXV, 291-294; “Müsâveme”, a.e., XXXVII, 159-160.