ZARAR

Sözlükte zarar (darar), darr ve durr şeklinde ilki masdar, ikincisi isim yapısında iki kökle ilişkilendirilir. Masdar olan darr kelimesine doğrudan mâna vermek yerine “yarar” anlamındaki nef‘ ile karşıt anlam ilişkisine atıfla yetinilir ve bu çerçevede açıklamalar yapılır. Bu karşıt anlam ilişkisi, yukarıda geçen iki kelimenin mîmli masdarları olan mazarrat ile menfaat ve ism-i fâilleri olan dârr ile nâfi‘ arasında da görülür. Dârr ile nâfi‘ esmâ-i hüsnâ arasında yer alır. Durr kelimesi mâruz kalınan zararın mahiyetini ve türünü gösterecek şekilde belâ, hastalık, fakirlik, darlık, tehlike gibi insanı derinden etkileyen sıkıntılı durumları, kişinin bütün benliğini saran ve onun varlığını tehdit eden mücbir sebebe mâruz kalma halini ifade eder. Darr lafzında zarar verme, durr lafzında zarar görme yönü hâkimdir. Zarar ile aynı kökten türeyen zarûret ve ıztırâr kişinin mâruz kaldığı ağır zarar ve tehlike durumudur. Sonuçta zarar kelimesinin kök ve türevleri kişinin uğradığı maddî veya mânevî kaybı, fakirlik, darlık, hastalık, tehlike, ihtiyaç gibi olumsuzlukları anlatır. Pek çok âyet ve hadiste geçen zarar kelimesinin kök ve türevleri sözlükteki bu anlam çerçevesinde kullanılmış, ayrıca davranışların Allah katındaki değerine ve mânevî kazanıma işaret için yine “nef‘-zarar, ribh-husr” kelimeleri ve türevlerine yer verilmiştir. Darr lafzının farklı türevleri Kur’an’da yetmişten fazla yerde geçmektedir (M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “ḍrr” md.).

Kişinin maddî-mânevî varlığının uğradığı kayıp ve bu sebeple mâruz kalınan mağduriyet zararın özünü teşkil eder. Ancak zarar aidiyet ilişkisi çerçevesinde ele alınan bir kavram olduğundan aidiyet ilişkisine sahip bir varlıkta meydana gelen kayıp veya eksilme, zarar olarak nitelenir. Bütüne nisbetle parçanın yok olması, hasar görmesi veya kötüleşmesi o bütünün zarar görmesi demektir. Fakat hasar sonucu o şey tamamen telef olmuşsa bu defa onun ait olduğu varlığın zarar görmesinden söz edilir. Meselâ bir hayvanın yaralanması durumunda o hayvanın zarar görmesi, hayvanın ölümü halinde ise hayvan sahibinin zararı söz konusudur. Ölen hayvanın sahibi yoksa zarardan bahsedilmez. Bundan dolayı bir şeyin tamamen yok olması veya kısmen işlevsiz duruma gelmesi halinde bundan olumsuz etkilenen biri bulunmadığı sürece zarar söz konusu değildir. Bu ilişki biçimi hukukî düzleme taşındığında aidiyet fikri en güçlü biçimiyle hak kavramında ifadesini bulur. Söz konusu ilişkide bir tarafta hak sahibi, diğer tarafta hak konusu varlık yer alır. Zarar aslında hak konusu varlığa ilişen olumsuzluğu ifade ettiğinden hak kavramıyla sıkı bir ilişki içindedir. Bu açıdan zarar, “hakka konu teşkil eden varlık veya değerin zedelenmesi ya da yok olması” şeklinde de tanımlanabilir. Öte yandan zarar kavramından söz ederken bunun ârızî bir durum olduğunu ve mevcut hak varlığında sonradan ortaya çıkan bir kötüleşmeyi ifade ettiğini de dikkate almak gerekir. Bu sebeple zararın sözlükteki anlam kapsamı içinde kişinin fizikî, ruhî veya malî varlığında sonradan oluşan kayıp yahut hasar şeklindeki anlamı öne çıkmıştır.

Çeşitleri. Zarar mağdur sayısına göre umumi ve hususi, zedelenen hakkın niteliğine göre maddî ve mânevî şeklinde ayırıma tâbi tutulabilir. Aslında zarar sonuç itibariyle “bir hakkın haleldar olması” anlamına geldiğinden haleldar olan hak ekonomik bir değerle ifade edilen türdense, yani mal varlığı kapsamında yer alıyorsa maddî, kişilik hakları kapsamında yer alıyorsa mânevî zarar söz konusudur. İster maddî ister mânevî olsun belirli kişi veya kişiler mağdur oluyorsa hususi, kitlelerin mağduriyeti halinde umumi zarardan söz edilir. Modern hukukta zarar kavramı maddî ve mânevî zarar şeklinde tasnif edilmiş, ardından maddî zarar fiilî zarar – kâr mahrumiyeti, doğrudan-dolaylı-yansıma zarar, olumlu-olumsuz zarar, şahsa verilen – şeye verilen zarar, mevcut-müstakbel-muhtemel zarar, somut-soyut zarar şeklinde ayırımlara tâbi tutulmuştur. Fiilî zarar mal varlığını azaltan, kâr mahrumiyeti ise mal varlığının artmasına engel olan zarardır. Zararın sebebi olan fiil ile zarar arasına başka bir şey girmiyorsa doğrudan, başka bir şey giriyorsa dolaylı zarar söz konusudur. Bu ayırım fiille zarar arasındaki uygun illiyet bağının tesbiti açısından önemlidir. Yansıma zarar ise bir kimsenin başkasının zarara uğraması sebebiyle zarar görmesidir. Sözleşmeler çerçevesinde gündeme gelen olumlu-olumsuz zarar ayırımında akdin ifa edilmemesi halinde olumlu zarar, akdin belirlenen içerikte kurulamamasının yol açtığı zarar ise olumsuz zarar olarak nitelenmiştir (Topuz, s. 38-132).

Fikrî Arka Planı. İslâm dininin bu konudaki genel ilkesini, “İslâm’da zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur” anlamındaki “lâ darara velâ dırâr” hadisi özetler (el-Muvaṭṭaʾ, “Aḳżıye”, 31; Müsned, I, 313; İbn Mâce, “Aḥkâm”, 17) ve bu hadis pek çok fıkhî ahkâmın dayanağını teşkil eder. Literatürde zarar yerine bazan mazarrat ve eş anlamlısı mefsedet kelimeleri de kullanılmış, aralarında karşıt anlam ilişkisi bulunan mazarratla menfaat kavramları “def‘-i mefâsid ve celb-i menâfi‘” diye tanımlanan ve fıkıh usulünün temel kavramlarından birini teşkil eden maslahat prensibinin içeriğini oluşturmuştur. İslâm dininde kolaylığı sağlama, zarar ve meşakkati giderme, insanların genel ve özel yararlarını gözetme esastır. Bu sebeple zarara yol açan durum ve davranışların yasaklanması, uğranılan zararın tazmini / telâfi edilmesi, başkasına sorumluluk yüklenemeyecek durumlarda zarara sabredilmesi gibi birbirini tamamlayan ilkeler konmuştur. Prensip olarak zarara uğramamak için gerekli tedbirlerin alınması, ihtiyatın elden bırakılmaması, bir zarara uğrandığında hukuken hakkın korunması, dinen de uğranılan zarar karşısında sabır ve metanet gösterilmesi istenir. Bu noktada inanç esasları insanın mânevî direncini arttırır. Esasen ebedî olan yurt âhiret yurdu olduğu için gerçek yarar ve zarar da ona göre belirlenmelidir. Bundan dolayı birey eksenli yarar-zarar algısı, dinin nihaî taleplerini ve olması gerekeni her zaman yansıtmadığı için daha belirleyici olan hayır-şer kavramlarına Kur’an ve Sünnet’te sıkça atıf yapılmıştır. Nitekim, “Olmasını istediğiniz şey sizin için daha kötü, istemediğiniz şey ise daha iyi olabilir” meâlindeki âyet (el-Bakara 2/216) bu hususu vurgular. Bu arada bireyin yarar-zarar algısında belli ölçüde etkili olabilen, ancak daha sığ bir değerlendirme kriteri olan haz-elem kavramları yarar-zarar konusunda çoğu zaman gerçek bir tesbite imkân vermez. Bu yüzden beşerî zarar tanımı ile dinin bu konudaki değerlendirmesi farklılık gösterebilir; akıl da dinin umumi emir ve yasaklarındaki yarar ve zararı yeterince kavrayamayabilir. Bu sebeple hikmet sahibi Allah’tan gelen düzenlemelerin insanların umumi yararına olduğu fikri İslâm’da aynı zamanda bir inanç konusudur. İlim geleneğinde akıl-vahiy ilişkisi kurulurken usul eserlerinin kıyas, istihsan, mesâlih-i mürsele, sedd-i zerâi‘ ve makāsıd, hüsün-kubuh bahislerinde yarar ve zararın mahiyetine ilişkin yoğun felsefî tartışmalar yapılmıştır.

Müslümanların fert ve cemiyet olarak dünya hayatında davranışlarını ve bunların değer hükmünü konu edinen fıkhî ahkâmın tesisinde hareket noktalarından biri de yarar ve zarar kavramı olmuş, yarar ve zararın varlığına ve yoğunluğuna bağlı olarak fıkhî hükümler değişmiştir. Ancak dünyada zarardan tamamen arındırılmış (hayr-ı mahz) hiçbir şey yoktur. Bu sebeple bir fiil hakkında değerlendirme yapılırken yarar veya zarardan hangisinin ağır bastığı dikkate alınarak onun vâcip, mendup, mekruh, haram, helâl olduğuna hükmedilir. Bu yaklaşım tarzı zorunlu olarak teşrî‘de akıl ve tecrübeye hangi düzeyde rol verildiği tartışmasını gündeme getirmiş, ehl-i re’y diye bilinen kesimin ictihad faaliyetinde belirleyici prensiplerden birini de yarar-zarar konusu teşkil etmiştir.

Fıkhî hükümlerde zararı önleme, bir zarar meydana gelmişse onu telâfi etme düşüncesi genel kural olup verilen zararın haklı bir sebebe dayanması hali bunun dışındadır. Meselâ ceza yaptırımı mahiyeti itibariyle zarar içerse de bunun caydırıcılığı sağlama, kamu düzenini koruma, suç mağdurunun hakkını gözetme gibi haklı sebepleri vardır. Kişiye güç yetiremeyeceği bir sorumluluk yüklenmemesi (teklîf-i mâ lâ yutâk) ilkesi ve azîmet-ruhsat ayırımı da zararı önleme düşüncesiyle ilişkilidir ve her ikisi de dinî mükellefiyetin katlanılamaz bir zarara/meşakkate dönüşmesini önleyici bir role sahiptir. Meselâ hastanın oruç tutması hastalığını arttıracak veya uzatacaksa onun oruç tutması dinen doğru bulunmamış, bebeğin sütünün azalmaması için emzikli kadının oruç tutmaması tavsiye edilmiştir. Fıkıhta zarara yol açması kuvvetle muhtemel durumlar da zarar gibi işlem görür. Nitekim ciddi bir zarara uğrama veya hastalık ihtimali baş gösterdiğinde gusül yahut abdest yerine teyemmüm yapılması kuvvetle muhtemel zarar tehlikesine de fıkhî sonuç bağlandığını gösterir. Şüf‘anın meşruiyet gerekçesi yeni ortaktan gelmesi muhtemel zararı önleme fikriyle izah edilmiştir. Hz. Peygamber emzikli kadınla ilişkiye girme yasağı getirmeyi düşünmüş, fakat Rumlar’ın ve Persler’in bu yöndeki uygulamalarının çocuklara zarar vermediğini öğrenince bu kararından vazgeçmiştir (el-Muvaṭṭaʾ, “Raḍâʿ”, 16).

Zararla ilgili şer‘î hükümlerde iki aşamalı bir amaç gözetilir. Öncelikli amaç zararın meydana gelmesini önlemektir. Bu çerçevedeki düzenlemeler tıpkı koruyucu hekimlik gibi bir tedbir olarak tasarlanıp ihtiyat ilkesinden yola çıkılmıştır. Zararı tamamen önlemenin mümkün olmadığı durumlarda ise zararın büyümesine fırsat vermemeye ve onu olabildiğince alt düzeyde tutmaya çalışılmıştır. Bu anlayışı Hanefî fakihi Kâsânî’nin, “Bir şeyi baştan önlemek meydana geldikten sonra geriye sarmaktan daha kolaydır” ifadesi (Bedâʾiʿ, II, 270; IV, 140) çok iyi özetler. İkinci aşama ise zarar karşısında takınılan tavırla ilgilidir. Bu da zararın oluşmasında sorumluluğu bulunanları tesbit ederek zararı onlara tazmin ettirmek, kimsenin sorumlu tutulması mümkün olmadığı takdirde ise yardımlaşma ve dayanışma ilkesini devreye sokup zarar mağdurunun yükünü hafifletmektir. Birinci aşamadaki ahkâm tedbir, ikinci aşamadaki ahkâm ise telâfi kabilindendir. Bundan dolayı ibadet alanından ceza ve muâmelât alanına kadar pek çok fıkhî ahkâmın zararı önleme veya telâfi etme fikri etrafında şekillendiği söylenebilir.

Zararı Konu Edinen Genel Fıkıh Kaideleri. Zararı konu edinen küllî kaide ve hükümler kavâid, eşbâh-nezâir ve furûk eserlerinde önemli bir yer tutar. Bu bağlamda, “Zarar kadim olmaz”; “Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur”; “Zarar izâle olunur”; “Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz”; “Zarar-ı âmmı def‘ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur”; “Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izâle olunur”; “Zarar bi-kaderi’l-imkân def‘ olunur” gibi kaideler (Mecelle, md. 7, 19, 20, 25, 26, 27, 31) en çok atıf yapılanlarıdır. Nitekim fıkhın pek çok konusunun, “Zarar izâle edilir” kaidesine dayandığı belirtilmiştir. Kavâid literatüründe fıkhî hükümleri en geniş biçimde toplayan ve diğer küllî kaidelere de kaynaklık eden birkaç ana kuraldan biri olarak, “Zarar izâle olunur” kuralı gösterilir (Süyûtî, s. 36-38; Ahmed b. Muhammed el-Hamevî, I, 51, 274-294). Ayıp sebebiyle mebîin iadesi, muhayyerlik çeşitleri, hacr ve diğer çeşitleri, şüf‘a, kısas, hadler, kefâretler, itlâf edilen malların tazmini, ortağı taksime zorlama, yönetici ve yargıçların tayini, tehlikenin bertaraf edilmesi, düşmanla savaşılması gibi pek çok mesele bu kaideye dayanır. Zarar konusundaki küllî kaidelerin yukarıda geçen, “lâ darara velâ dırâr” hadisinin çeşitli açılardan ifadesi olduğu belirtilir. Yine, “Başkasına zarar verene Allah zarar verir; başkasına zorluk çıkarana Allah da zorluk çıkarır” hadisi (İbn Mâce, “Aḥkâm”, 17; Ebû Dâvûd, “Aḳżıye”, 31; Tirmizî, “Birr”, 27) önceki hadiste dile getirilen ilkeyi bir başka açıdan izah eder. “Lâ darara velâ dırâr” hadisi Nevevî’nin el-Erbaʿûne’n-Neveviyye adlı eserinde otuz ikinci hadis olarak geçmektedir. Hanbelî fakihi Necmeddin et-Tûfî, maslahatın fıkhın belli alanlarında öncelikle gözetilmesi gerektiğine dair görüşlerini bu hadisin şerhi çerçevesinde dile getirmiştir. Darar (zarar) “ibtidâen verilen zarar”, dırâr ise “bir zarara karşılık olmak üzere verilen zarar” diye açıklanmıştır. Yapılan bir diğer yorumda ise darar “kişinin başkasına zarar verirken kendisine yarar sağlaması”, dırâr ise “kişinin herhangi bir yarar elde etmeden başkasına zarar vermesi” demektir. Buna göre bir kimseye ne ibtidâen zarar verilir ne de mâruz kalınan bir zarara zararla karşılık verilir.

Fıkıh Usulünde Zarar. Yarar-zarar kavramları usul eserlerinde tartışılan hüsün ve kubuh, illet, hikmet, münasip vasıf, maslahat, makāsıd gibi kavramlarla sıkı bir ilişki içindedir. Somut dinî düzenlemelerde dikkate alınan özel yarar-zarar değerlendirmeleri mesâlih-i mu‘tebere kapsamında yer alır ve bunlar genel yarar-zarar değerlendirmeleri için birer referans noktası teşkil eder ki kıyas, istihsan ve mesâlih-i mürsele böyle bir yaklaşımın ürünüdür. Maslahatın muteber, mürsel ve mülgā şeklindeki ayırımı naslardan hareketle yapılsa da temelinde yarar-zarar fikri yatar. Zararın önlenmesi de yararın sağlanması da maslahat eksenli ictihadın önemli bir unsurunu teşkil etmekle birlikte burada mevcudu korumaya öncelik verilerek zararı/mefsedeti giderme (def‘-i mefâsid) yararı sağlamadan (celb-i menâfi‘) daha öncelikli görülmüştür. Zira mefsedet söz konusu olmadığı sürece veya olmaması şartıyla celb-i menâfi‘ yoluna gidilir. Hikmet-münasip vasıf-illet sürecinde de belirleyici işleve sahip olan kavramların başında zarar gelir. Çoğu zaman yol açtığı sonuçlar dikkate alınarak fiillere hüküm bağlandığı için meşrû bir fiil gayri meşrû bir sonuca alet edildiğinde sedd-i zerâi‘ ilkesi işletilerek o fiil önlenir. Nitekim Mâlikîler ölüm hastasının talakını karısını mirastan mahrum bırakma kastına hamletmiş ve bu sonucun doğmasına izin vermemiştir. Diğer mezheplerin de dikkate aldığı, fakat temellendirme noktasında ayrıldığı bu hükmün temel amacı mefsedet ve zarara açılan kapıları kapatmaktır. Bu anlayışın delili Hz. Peygamber’in mûrisin vasiyet hakkını mal varlığının 1/3’ü ile sınırlandırmasıdır. Hatta mûrisini öldüren kişinin mirastan mahrum bırakılması, buna kıyasla mûsîsini öldürenin vasiyetten mahrum edilmesi gibi hükümler de böyledir. Yine müflisin mevcut mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanması alacaklıların zarara uğramasına engel olma amacına yönelik bir düzenlemedir.

Muâmelât Fıkhında Zarar. Fıkıhta edâ ehliyetinin temelini teşkil eden temyiz yeteneği ve bunun olgunluk hali olan rüşd kavramları yarar-zarar düşüncesiyle temellendirilmiştir. Kısıtlı kişi, “yararına ve zararına olanı ayırt etme yeteneği” olarak tanımlanan temyiz evresine erişince üzerindeki kısıtlılık zayıflar ve sınırlı da olsa bizzat işlem yapma imkânına, bulûğa ermesiyle de tam edâ ehliyetine sahip olur. Ehliyetin kısıtlanması ya ilgili kişiyi ya da üçüncü kişileri koruma amacına dayanır ve zarar kavramıyla ilişkilidir. Hanefî fıkhında mümeyyiz küçük, zararına olan işlemleri ne bizzat ne de kanunî temsilcisi mârifetiyle, yararına olanları ise kanunî temsilcisine rağmen yapabilir. Bu arada yarar ve zarar ihtimaline açık işlemleri askıda (mevkuf) sayılır ve kanunî temsilcinin icâzetiyle işlerlik kazanır. Müflisin tasarruf yetkisinin kısıtlanması alacaklıların zarara uğramasını önleme, mûrisin vasiyet hakkına getirilen kısıtlama vârisleri koruma, ölüm hastalığındaki kocanın boşamasının hükümsüzlüğü eşinin miras hakkını koruma düşüncesine dayanır. Yine yirmi beş yaşına geldiği halde harcamalarında tedbirsiz davranan kişinin (sefih) kısıtlılık halinin devam edip etmeyeceği tartışması da zarar fikri etrafında cereyan etmiştir. Ebû Hanîfe böyle bir şahsın sosyal itibarını malını korumaya tercih ederek kısıtlılık halinin son bulacağı kanaatinde iken cumhur, bu kişinin mallarını ölçüsüz harcayıp yakınlarına veya topluma yük olacağı düşüncesiyle kısıtlılık halini sürdürmekten yana görüş beyan etmiştir.

Eşya hukukunda irtifak hakları özel mülkiyetin sınırlandırılması niteliğindedir. Aynı şekilde şüf‘a hakkı da böyledir. Ortağa veya câr-i mülâsıka şüf‘a hakkı tanınması yeni ortaktan gelebilecek zararla izah edilmiştir. Yine hakkın sırf başkasına zarar verecek şekilde kullanılması hakkın kötüye kullanılması sayılmış ve korunmamıştır. Hakkın kötüye kullanılmasının himaye görmediğine dair Hz. Peygamber’in ve halifelerinin tatbikatında pek çok örnek bulunur. Nitekim Semüre b. Cündeb’in mülkiyet hakkını kullanım usulünün bahçe sahibi olan ensardan sahâbîye zarar vermesi ve Semüre’nin önerilen çözümlere yanaşmaması üzerine Hz. Peygamber bahçe sahibine, “Git, onun ağacını sök” tâlimatı vermiş (Ebû Dâvûd, “Aḳżıye”, 31), arazisine Muhammed b. Mesleme’nin arazisinden kanalla su getirmek isteyen Dahhâk b. Halîfe’nin mâkul teklifine Muhammed b. Mesleme’nin direnmesi ve hiçbir çözüm önerisini kabul etmemesi üzerine Hz. Ömer, İbn Mesleme aleyhine ve Dahhâk lehine karar vermiştir (el-Muvaṭṭaʾ, “Aḳżıye”, 33). Halife Ömer, İbn Mesleme’nin direnmesini hakkın sırf başkasına zarar vermek kastıyla kullanılması olarak gördüğünden buna müsaade etmemiştir.

Dar anlamıyla zarar terimi daha çok borçlar hukukunda gündeme gelir. Borç ilişkisinin akidden sonraki en önemli kaynağını haksız fiil oluşturur ve haksız fiil sonucu zarar görenle zarar veren arasında bir borç ilişkisi doğar. Müstakil bir borç kaynağı olan haksız fiil, klasik fıkıh eserlerinde genel bir nazariye halinde değil gasp ve itlâf başta olmak üzere ilgili bölümlerde fer‘î meseleler tarzında işlenmiştir. Bu meselelere hâkim olan bakış açısı ve yaklaşımlardan hareketle fıkhın genel haksız fiil nazariyesini tesbit mümkündür. Günümüzde fıkıh nazariyelerini konu edinen İslâm hukuku çalışmaları da bu yöntemle yapılmaktadır. Bu eserlerde haksız fiilin karşılığının “el-fi‘lü’d-dâr” (zarar veren fiil) olması da haksız fiilin teşekkülünde zararın aslî unsur olması sebebiyledir. Haksız fiilin unsuru olan zarar kişinin mal varlığı veya şahıs varlığına ilişen kayıp veya eksilme demektir. Bu kayıp veya eksilme mala ilişkinse maddî zarar, şahsa ilişkinse maddî ve mânevî zarar söz konusudur. Haksız fiilden söz edebilmek için ekonomik değerle ifade edilebilen türden bir zararın meydana gelmiş olması, zarara yol açan bir fiilin olması, işlenen fiille meydana gelen zarar arasında sebep-sonuç ilişkisinin bulunması (illiyet bağı) gerekir. Sebep-sonuç ilişkisi ya doğrudan (mübâşeret) ya da dolaylı biçimde (tesebbüb) olur. Mübâşeret hallerinde fiilin işlenmiş olması tek başına yeterli olup fâil verdiği zarardan kusurlu olmasına bakılmaksızın sorumlu tutulur. Kusurun varlığı veya yokluğu ceza hukuku açısından önemli olsa da borçlar hukuku açısından önemli değildir. Tesebbüb halinde ise sorumluluk fâilin kusur veya ihmaliyle yakından ilişkilidir (bk. HAKSIZ FİİL).

İslâm hukukunda gasp ve itlâf haksız fiilin birer türünü teşkil eder ve bu iki başlık altında işlenen nazarî görüşler haksız fiil teorisinin ana kaynağını oluşturur. Gasp, başkasına ait bir mal üzerinde mevcut zilyedliği izâle edip haksız zilyedlik tesis etmek demektir. Gasbedilen mal olduğu gibi duruyorsa sahibine aynen iade edilir, telef olmuşsa mislî ise misliyle, kıyemî ise değeriyle tazmin edilir. Gasbedilen mal telef olmamakla birlikte ayıplı hale gelmişse mal iade edilir, ayrıca meydana gelen ayıbın yol açtığı zarar tazmin edilir. Koyunun yavrusu, ağacın meyvesi gibi zevâidin tazmini meselesi, fıkıhta ayrıntılı biçimde ele alınmış olsa da (bk. ZEVÂİD), bu konuda mezhepler arasındaki asıl tartışma gasbedilen malın menfaatinin tazmini konusunda cereyan etmiştir (bk. GASP). Bir arabayı yakmak, bilgisayarı kırmak gibi başkasına ait bir malı yok etmek, tamamen veya kısmen işlevsiz hale getirmek demek olan itlâf da haksız fiilin bir diğer türüdür. İtlâf tamamen veya kısmen olsun, doğrudan veya dolaylı olsun malın yahut meydana gelen değer kaybının tazmini esastır (bk. İTLÂF).

Haksız fiil dışında, akidlerin kurulmasından sona ermesine kadarki her aşamada zarar kavramının sürekli dikkate alındığı görülür. Nitekim akidlerde zarar doğuran şart fâsid şartlar arasında sayılmıştır. Akdi fâsid kılan sebeplerden olan hata, hile, cehalet, garar, ikrah, ribâ, müfsid şart, teslimin zarar doğurması gibi haller de böyledir. Gabn, ribâ, cehalet, garar gibi kavramların akidlere etkisinin temelinde yine kişinin rızası dışında beklenmedik bir zarara uğramasını önleme düşüncesi bulunur. İcâre, müzâraa gibi tabiatı gereği bağlayıcı olan ve zamana yayılan bazı akidler de karşılıklar arası dengeyi ciddi ölçüde bozan bir mazeret ortaya çıktığında kural olarak bağlayıcılık özelliğini yitirir. Bu yaklaşımın temelinde de aynı şekilde ilgili tarafın zarara uğramasını önleme düşüncesi yatmaktadır. Böyle durumlarda ilgili tarafa belirli hallerde akdi feshetme hakkı verilmiştir.

Mevcut borç ilişkisinin taraflara sağladığı hak ve yetkilerin aşılması (taaddî) akde aykırılık teşkil eder ve sorumluluk doğurur. Nitekim akid gereği elinde bulunan başkasına ait mal emanet hükümlerine tâbi iken akde aykırılıkla birlikte damân sorumluluğu ve tazminat hükümleri işlemeye başlar. Bunun örnekleri âriyet, vedîa, kira, vekâlet, rehin gibi akidlerde sıkça görülür. Mezheplerin ayrıntıdaki görüş farklılıkları bir yana, meselâ belli bir yere yük taşıtmak üzere bir hayvanı kiralayanın onu belirtilen yerin ötesine götürmesi taaddî sayılmış ve o sırada hayvanın zarar görmesinden kiralayan sorumlu tutulmuştur (İbn Rüşd, II, 193).

Zararın Hükmü. Zarar kendisini önceleyen bir olay veya fiilin eseri olduğundan konu zarara yol açan olay veya fiil, zararın kendisi ve zarara bağlanacak sonuçlar olmak üzere üç açıdan ele alınır. Meydana gelen zarar doğrudan veya dolaylı biçimde başka bir kişiye isnat edilebiliyor ve o kişi bu sonucun meydana gelmesinden sorumlu tutulabiliyorsa ihlâl edilen hakkın türüne göre farklı müeyyideler devreye girer. Fakat zarara hak sahibi sebebiyet vermişse veya bundan hiç kimse sorumlu tutulamıyorsa bu kayba hak sahibi katlanır. Özellikle mal varlığı çerçevesindeki haklardan birinin konusunu teşkil eden, varlığın mâlikin zilyedliğinde veya emanet hükümleri çerçevesinde başkasının zilyedliğinde bulunduğu sırada mücbir sebep sonucu telef olma halinde sorumluluk kimseye isnat edilemediği için mâlik bu kayba katlanır.

Sorumluluk kavramı meydana gelen zarara kimin katlanacağıyla ilgilidir ve bu sebeple zararla derin bir ilişkiye sahiptir. Sorumluluk da kendi içinde cezaî ve hukukî sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Allah’a veya kula izâfe edilen bir hakkın ihlâline ceza yaptırımı bağlanmışsa cezaî sorumluluk, kişiye ait haklardan birinin ihlâline tazminat yaptırımı bağlanmışsa hukukî sorumluluk işlemeye başlar. Suç olarak tanımlanan ihlâl bireyi aşan bir menfaati zedelediği zaman cezaî yaptırıma konu olur ve burada artık zararın tazmini değil kişinin cezalandırılması ön planda yer alır. Ceza yaptırımına gidilebilmesi için ilgili kişinin kasıt yahut taksir şeklinde kusurunun bulunması ve cezaî ehliyetinin olması gerekir. Suç kapsamına girmeyen bir fiilin yol açtığı zararlar ise malî sorumluluk konusudur ve zararın oluşumunda rolü bulunan kişi bu zarardan sorumlu tutulur. Genel olarak belirtmek gerekirse tazminat yaptırımında telâfi ve onarma, cezaî yaptırımda ise uslandırma ve caydırma mantığı hâkimdir.

Haksız fiil sorumluluğu kusurlu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Kusursuz sorumluluğa sebep sorumluluğu veya objektif sorumluluk da denilir. Kusurlu sorumluluk ise sübjektif sorumluluk diye de anılır. Mübâşeret halinde verilen zararlarda objektif, tesebbüb halinde oluşan zararlarda ise sübjektif sorumluluk söz konusu olur. Bu durum Mecelle’de “Mübâşir, müteammid olmasa dahi zâmin olur” (md. 92); “Mütesebbib müteammid olmadıkça zâmin olmaz” (md. 93) ve, “Hayvanatın kendiliğinden olarak cinayet ve mazarratı hederdir” (md. 94) şeklinde ifade edilmiştir. Haksız fiil sorumluluğu gereği zararın tazmini yoluna gidilebilmesi için zararın gerçekleşmiş ve mağdurun iradesi dışında meydana gelmiş olması, zarara yol açan bir haksız fiilin bulunması, zararın hukuken korunan bir değere yönelik olması gibi şartlar aranmıştır (Ahmed Mevâfî, II, 927-933). Fıkıhtaki damân kavramı da meydana gelen zararı telâfi etmeye yönelik bir süreci ifade eder. Sorumluluk ağırdan hafife doğru damânü’l-gasb, damânü’l-mebî‘, damânü’d-derek, damânü’r-rehn şeklinde sıralanmış ve her birinde farklı tazmin sorumluluğu öngörülmüştür.

BİBLİYOGRAFYA

Müsned, I, 313.

Şâfiî, el-Üm (nşr. Rif‘at Fevzî Abdülmuttalib), Mansûre 1422/2001, IV, 5-287.

İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, İstanbul 1985, II, 193, 265-274.

Kâsânî, Bedâʾiʿ, II, 270; IV, 140.

Muvaffakuddin İbn Kudâme, el-Muġnî (nşr. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî – Abdülfettâh M. el-Hulv), Riyad 1419/1999, VII, 360-434.

Nevevî, Ravżatü’ṭ-ṭâlibîn (nşr. Âdil Ahmed Abdülmevcûd – Ali M. Muavvaz), Riyad 1423/2003, IV, 92-154.

İzzeddin İbn Abdüsselâm, Ḳavâʿidü’l-aḥkâm, Beyrut 1410/1990, tür.yer.

Şehâbeddin el-Karâfî, el-Furûḳ, Kahire 1347 ⟶ Beyrut, ts. (Dârü’l-ma‘rife), II, 206-208; IV, 8-12, 27-32.

İbnü’l-Hümâm, Fetḥu’l-ḳadîr (Bulak), V, 73-323.

Kadızâde, Netâʾicü’l-efkâr (İbnü’l-Hümâm, Fetḥu’l-ḳadîr [Bulak] içinde), VII, 360-404.

Süyûtî, el-Eşbâh ve’n-neẓâʾir (nşr. Muhammed el-Mu‘tasım-Billâh el-Bağdâdî), Beyrut 1407/1987, s. 36-38.

Ahmed b. Muhammed el-Hamevî, Ġamzü ʿuyûni’l-beṣâʾir, Beyrut 1405/1985, I, 51, 274-294.

Gānim b. Muhammed el-Bağdâdî, Mecmaʿu’ḍ-ḍamânât (nşr. M. Ahmed Sirâc – Ali Cum‘a Muhammed), Kahire 1999, tür.yer.

Abdürrezzâk Ahmed es-Senhûrî, Meṣâdirü’l-ḥaḳ, [baskı yeri ve tarihi yok] (Dârü’l-fikr), II/6, s. 138-183.

Mustafa Ahmed ez-Zerkā, el-Fıḳhü’l-İslâmî fî s̱evbihi’l-cedîd, Dımaşk 1965, I, 251-252.

a.mlf., el-Fiʿlü’d-dâr ve’ḍ-ḍamân fîh, Dımaşk 1988.

Fethî ed-Dîrînî, Naẓariyyetü’t-teʿassüf fi’stiʿmâli’l-ḥaḳ fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1988, tür.yer.

Abdullah b. Hamed b. Nâsır el-Gutaymil, Aḥkâmü telefi’l-emvâl fi’l-fıḳhi’l-İslâmî (doktora tezi, 1988), Câmiatü Ümmi’l-kurâ Külliyyetü’ş-şerîa.

M. Saîd Ramazan el-Bûtî, Ḍavâbiṭü’l-maṣlaḥa fi’ş-şerîʿati’l-İslâmiyye, Dımaşk 1992, tür.yer.

M. Ahmed Sirâc, Ḍamânü’l-ʿudvân fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1993.

Mehmet Âkif Aydın, İslâm ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İstanbul 1996, s. 81-141, 237-295.

Ahmed Mevâfî, eż-Żarar fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Huber 1418/1997, I-II, tür.yer.

Abdullah Benli, İslam Hukukunda Mânevî Tazminat (doktora tezi, 1997), EÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, tür.yer.

Bilal Aybakan, İslam Hukukunda Borçların İfası, İstanbul 1998, s. 204.

Muhammed el-Medenî Bûsâk, et-Taʿvîż ʿani’ż-żarar fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Riyad 1999.

M. Revvâs Kal‘acî, el-Mevsûʿatü’l-fıḳhiyyetü’l-müyessere, Beyrut 1421/2000, II, 1276-1279.

F. M. M. Opwis, Maslaha: An Intellectual History of a Core Concept in Islamic Legal Theory (doktora tezi, 2001), Yale University, tür.yer.

Muhammed b. Abdülazîz b. İbrâhim el-Hudayr, et-Taḳvîm fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Riyad 1423/2002.

Huodong Li, Mill’s Harm Principle as Social Justice (doktora tezi, 2004), Southern Illinois University at Carbondale, tür.yer.

Ya‘kūb b. Abdülvehhâb el-Bâhüseyin, Ḳāʿidetü’l-meşaḳḳa teclibü’t-teysîr, Riyad 1426/2005, tür.yer.

Kemal Yıldız, İslâm Sorumluluk Hukuku: Akit Dışı Sorumluluk, İstanbul 2005, s. 128-138.

Garîb İbrâhim er-Rufâî, Taḥammülü’ż-żarari’l-ḫâs li-defʿi’ż-żarari’l-ʿâm fi’t-teʿâmülâti’l-muʿâṣıra, İskenderiye 2006.

Rahmi Yaran, İslâm Fıkhında İhtiyaç Kavramı ve Kurumsallaşması, İstanbul 2007, tür.yer.

Muhammed b. Abdullah b. Muhammed el-Merzûkī, Mesʾûliyyetü’l-merʾi ʿani’ż-żarari’n-nâtic min taḳsîrih, Beyrut 2009, s. 187-212.

Murat Topuz, İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, İstanbul 2011.

J. H. Wigmore, “A General Analysis of Tort-Relations”, Harvard Law Review, VIII/7, Cambridge 1895, s. 377-395.

Kemal Tahir Gürsoy, “Manevi Zarar ve Tazmini”, AÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, XXX/1-4, Ankara 1973, s. 7-56.

Vehbe ez-Zühaylî, “et-Taʿvîż ʿani’ż-żarar-I”, Mecelletü’l-baḥs̱i’l-ʿilmî ve’t-türâs̱i’l-İslâmî, III, Mekke 1400/1980, s. 41-64.

Ali Bardakoğlu, “Mukayeseli Hukukta Hayvanın Verdiği Zararın Hukukî Sorumluluğu”, EÜ İlâhiyat Fakültesi Dergisi, sy. 6, Kayseri 1989, s. 43-60.

Akel I. Kahera – Omar Benmira, “Damages in Islamic Law: Magribī Muftīs and the Built Environment (9^th-15^th Centuries C. E.)”, Islamic Law and Society, V/2, Leiden 1998, s. 131-164.

Abdul Basir Bin Mohamad, “The Islamic Law of Tort: A Study of the Owner and Possessor of Animals with Special Reference to the Civil Codes of the United Arab Emirates, Lebanon, Tunisia, Morocco, Sudan, and Iraq”, Arab Law Quarterly, XVI/4, London 2001, s. 333-345.

Nuri Kahveci, “Sorumluluk Hukuku Açısından Zarar Görenin Kusurunun Hukuki Sonuçları”, Dinbilimleri Akademik Araştırma Dergisi, III (2002), s. 131-142.

M. A. Geistfeld, “The Principle of Misalignment: Duty, Damages, and the Nature of Tort Liability”, The Yale Law Journal, CXXI/1, New Haven 2011, s. 142-193.

Mv.F, I, 216-231; a.e., XXVIII, 179-191.